某某、某某执行异议之诉二审民事判决书

文书内容

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽14民终782号

上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1966年12月7日出生，汉族，农民，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：张昊，系辽宁兴连律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：***，男，满族，1978年10月17日出生，住绥中县。

原审第三人（被执行人）：绥中县第三建筑安装工程公司，住所地：绥中县绥中镇和平街。

法定代表人：王金生，系公司经理。

委托诉讼代理人：郑宝利，男，1976年5月4日生，满族，住辽宁省绥中县，系该公司副经理。

原审第三人（被执行人）：吴爱国，男，1967年6月29日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人绥中县第三建筑安装工程公司、吴爱国执行异议纠纷一案，不服绥中县人民法院（2020）辽1421民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的其委托诉讼代理人、被上诉人***、原审第三人绥中县第三建筑安装工程公司的委托诉讼代理人郑宝利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：本案保证金为工程质量保证金，属于工程款，绥中三建作为工程的承包人，该工程款属于绥中三建，并不直接属于被上诉人。绥中县明水乡四间房村恒温库项目的承包人为绥中三建公司，无论***与绥中三建是挂靠还是内部承包该工程款均应属于绥中三建，至于绥中三建在获得该工程款后如何分配，才是基于绥中三建和***的约定。因此，该笔款项首先属于绥中三建，经绥中三建分配后才会另属他人。钱为种类物，并非专属物，款项在绥中三建账户即为绥中三建所有。本案的冻结款项被汇至绥中三建的账户(并不是专属账户)，钱的属性是占有既所有，该笔款项应为绥中三建所有，如绥中三建与***存在其他纠纷，应当有绥中三建和***另案解决，不能排除对本案冻结款项的执行。

***辩称,57679元就是恒温库的质量保证金，实际上就是恒温库的其中一部分的工程款，因为我没有资质，我和三建公司签订的挂靠协议，实际上四间房恒温库我是实际施工者，参与垫资，包括材料采购，组织人力，都是我实际参与的。这笔质量保证金是在恒温库完工一年以后按照规定，再有政府拨到三建公司，三建公司转给我本人，因为这笔保证金一年之前通过政府给三建拨款，三建已经按照进度给我拨了几次款，前期款都已经给我了。如果不是因为***和吴爱国的纠纷，还会像以前那样给我的。我虽然挂靠在三建名下，但是我是工程的实际施工人，所以这笔钱就是我的个人财产，和三建没有关系，实际上三建公司没有参与到这个工程的建设和各个方面，我还给三建公司3%的管理费，这是我们的约定，我认为这笔钱就是我的个人款项，我是实际施工方。

绥中县第三建筑安装工程公司述称，2018年***在承建国家精准扶贫项目明水乡四间房村恒温库时，因个人不具备建设施工工程资质，故拖关系挂靠借用我公司名义进行投标及签订施工合同，我们之间有挂靠协议，其工程款项到账后，我公司及时如数转交***，我公司只收取管理费和工程款的税款，***是该工程前期的垫资人、施工人及工程结算人，明水乡人民政府质押的工程保证金57679元是***个人款项，是绥中县明水乡人民政府对***完成四间房恒温库的专用款项，与我三建公司无关。

***向一审法院起诉请求：准予执行绥中县第三建筑安装有限工程公司名下在葫芦岛银行股份有限公司碣石支行账户中的57679元。事实和理由：2019年12月6日，葫芦岛市中级人民法院做出（2019）辽14民终2262号民事裁定，准予***撤回上诉，一审（2018）辽1421民初2999号民事判决生效，判决：一、被告吴爱国于本判决生效后15日内向原告支付工程款4149100元，并自2018年9月6日起至执行完毕日止向原告支付利息，利率以中国人民银行同期贷款利率计算；二、被告绥中县第三建筑安装工程公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；吴爱国、绥中县第三建筑安装工程公司承担立案费20000元，邮寄送达费120元。原告依法向绥中县人民法院申请执行，执行过程中冻结了绥中县第三建筑安装工程公司名下的葫芦岛银行股份有限公司绥中碣石支行的银行存款。2020年8月5日，案外人***提出异议，绥中县人民法院于2020年8月27日做出2019辽1421执异60号裁定书，裁定解除本院（2020）辽1421执309号案件中对绥中县第三建筑安装工程公司名下在葫芦岛银行股份有限公司碣石支行账户中57679元的冻结。原告认为该份裁定错误，依法向贵院提起诉讼。一、本案保证金为工程质量保证金，属于工程款；绥中三建作为工程的承包人，该工程款属于绥中三建。本案中***主张被冻结的款项为工程质量保证金，是基于工程款结算产生的一定比例的质量保证金，是工程款的一部分。并不是工程的履约保证金，履约保证金具有专属性，应直接返还给缴纳人，但工程质量保证金为工程款，应当支付给工程的承包人。绥中县明水乡四间房村恒温库项目的承包人为绥中三建公司，无论***与绥中三建是挂靠还是内部承包该工程款均应属于绥中三建，至于绥中三建在获得该工程款后如何分配，才是基于绥中三建和***的约定。因此，该笔款项首先属于绥中三建，经绥中三建分配后才会另属他人。如果是挂靠关系该笔款项就与绥中三建无关的话，那么***诉吴爱国、绥中三建的建设工程施工合同纠纷一案，绥中三建作为吴爱国的挂靠单位也就不会承担责任了。本案裁定明显错误。二、本案认定被冻结的款项属性的事实是依据***的口述和绥中三建的证明予以确认的，且证据并没有通知原告人进行质证，不能予以采纳。本案***为提起执行异议的案外人，绥中三建为被执行人，与案件执行均有重大利害关系，而裁定认定的事实是依据两个有重大利害关系人的证明和口述予以确认的，双方为逃避执行而出具的证明和叙述明显不应当予以采纳。且认定事实的证据并没有通知原告进行质证，不能被当作为证据予以使用。三、钱为种类物，并非专属物，在绥中三建账户即为绥中三建所有。本案的冻结款项被汇至绥中三建的账户，钱的属性占有及所有，该笔款项应为绥中三建所有，如绥中三建与***存在其他纠纷，应当有绥中三建和***另案解决，不能排除对本案冻结款项的执行。综上，执行异议裁定认定事实错误，适用法律错误，原告依法提起诉讼，请贵院依法支持。

一审法院认定事实：***与第三人绥中县第三建筑安装工程公司、吴爱国建设工程施工合同纠纷一案，已经本院做出(2018)辽1421民初2999号民事判决，已经发生法律效力。判决内容：一、吴爱国于本判决生效后15日内向原告支付工程款4149100元并支付利息；二、绥中县第三建筑安装工程公司对上述款项承担连带清偿责任。***已向绥中县法院申请执行，案号为（2020）辽1421执309号。实施过程中，通过全国法院网络执行查控系统冻结了绥中县第三建筑安装工程公司名下葫芦岛银行股份有限公司绥中碣石支行的银行账户。2020年7月28日绥中县明水乡人民政府向三建公司账户汇款57679元。被告***认为该款系其挂靠三建公司与绥中县明水乡政府签订建设工程施工合同，承建的明水乡四间房村恒温库的工程质量保证金，要求法院解除冻结并返，向执行局提出执行异议，法院以（2020）辽1421执异60号裁定，解除本院（2020）辽1421执309号案件中对绥中县第三建筑安装工程公司名下葫芦岛银行股份有限公司绥中碣石支行的银行账户中57679元的冻结。现申请执行人***对解除裁定不服，向本院提起执行异议之诉。

一审法院认为，2018年10月5日被告***（乙方）与绥中县第三建筑安装工程公司（甲方）签订了挂靠协议，约定：乙方欲筹备承接绥中县明水乡四间房村修建恒温库工程，因乙方无资质，需挂靠甲方公司签订施工投标和工程施工合同。第二条，上述工程结算，三建公司按全部工程款的3%扣除管理费，其工程三建公司收账后及时如数转交***，不得占用和延误转交。2018年11月27日第三人绥中县第三建筑安装工程公司与绥中县明水乡政府签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为绥中县明水乡四间房村恒温库项目；合同价格为1477103.6元；工程完工后，绥中县明水乡政府已陆续向绥中县第三建筑安装工程公司支付合同约定价款，余款57679元系该工程的质量保证金一直未付。2019年12月10日，三建公司向绥中县明水乡政府开出了77679元的普通发票，工程名称为绥中县明水乡四间房村恒温库。其中，2019年12月24日三建公司已向***支付20000元，其余57679元绥中县明水乡政府于2020年7月28日向三建公司葫芦岛银行股份有限公司绥中碣石支行的银行账户付款，该款项的性质系挂靠人***完成明水乡四间房村恒温库的质量保证金，是绥中县明水乡政府对***完成明水乡四间房村恒温库的专用款项。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，综合原、被告双方提供的证据，该笔57679元款项系***对完成明水乡四间房村恒温库的工程质量保证金，其是该笔款项的权利人。依据法律规定，执行人的财产是其名下没有权利瑕疵的财产，而本案案涉工程款不能明确作为被执行人绥中县第三建筑安装工程公司的财产。综上，***要求确认被冻结工程款质量保证金57679元应归其所有，停止对该款执行异议理由成立。对原告认为，质量保证金也是工程款，应属承包人所有的意见，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1242元，由原告***承担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，从绥中县明水乡政府出具的证明来看，其对***挂靠绥中县第三建筑安装工程公司完成明水乡四间房村恒温库工程的事实是明知的；在上诉人冯得没有提供任何证据证明绥中县第三建筑安装工程公司垫付工程款或者出资完成明水乡四间房村恒温库工程的情况下，对工程价款享有请求权系***而非绥中县第三建筑安装工程公司。绥中县第三建筑安装工程公司与***之间实系借用建筑资质及银行账户，挂靠行为虽违反国家管理规定，但并不影响诉争款项实际系***完成工程的工程质金的事实认定。诉争款项系挂靠人***完成明水乡四间房村恒温库的质量保证金，是绥中县明水乡政府针对***完成明水乡四间房村恒温库工程而应支付的特定款项中的一部分；与绥中县第三建筑安装工程公司无关。***系从挂靠绥中县第三建筑安装工程公司的吴爱国处得到工程，吴爱国应得的工程款与其他挂靠人的工程款应有所区别。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,242.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白文革

审判员　　唐铁刚

审判员　　薛　丽

二〇二一年五月十三日

本件与原本核对无异

书记员　　顾妤诺

本判决援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。