营口临潼维宁科技有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终18738号

上诉人（原审被告）：营口临潼维宁科技有限公司。住所地：辽宁省营口市西市区宏升街33号。统一社会信用代码91210800785119414W。

法定代表人：张火军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高潮，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马朝山，男，汉族，1956年12月16日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，

委托诉讼代理人：孙莹，广东金美律师事务所律师。

原审被告：张火军，男，1968年7月4日出生，身份证住址辽宁省营口市西市区，

委托诉讼代理人：高潮，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。

原审第三人梁德成，男，1961年7月25日出生，香港特别行政区居民，

上诉人营口临潼维宁科技有限公司（以下简称“维宁公司”）因与被上诉人马朝山、原审被告张火军、原审第三人梁德成民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初16776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人维宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.驳回马朝山的原审诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费、鉴定费等程序费用由马朝山承担。事实与理由：

一、关于本案是否构成表见代理。（一）梁德成无代理权。梁德成在没有法定代理权或书面授权的情况下，私刻印章以维宁公司的名义借款，当然属于无权代理。（二）梁德成的代理行为没有权利外观。在梁德成借款的过程中，可能构成“权利外观”的因素只有三个：一是私刻印章。该印章与公司真实印章存在肉眼可以发现的差异，因此，不构成表见代理意义上的权利外观，且从司法实践来看，私刻印章从来不是表见代理的构成条件；二是公司董事身份。由于董事会实行集体决策制，董事无权代理公司事务是公司法的强行性规定，因此，其董事身份不能构成足以被他人信赖的权利外观；三是梁德成借款时自称维宁公司是自己的，但是没有任何证据证明。同时，依据《公司法》的规定，公司所有权与经营权是严格分离的，股东亦无权对外签约，当然也不可能形成足以被他人信赖的权利外观。（三）马朝山非善意、有过失。马朝山未尽任何审查义务，未以任何形式询问法定代表人张火军，未到维宁公司进行任何考察就向远在千里之外的公司借款，且未将借款交付维宁公司，而是将借款直接交付梁德成本人，存在重大过失，其绝非善意。同时，根据马朝山的微信记录和书面证言也可以看出，其对梁德成等人坑害张火军的行为一直是明知的，甚至在某种程度上是参与其中的，用心极其险恶。（四）人民法院未对梁德成是否是天力公司的实际控制人进行调查。如果梁德成无权代表天力公司，当然也无权代表维宁公司，表见代理的基础也就不复存在。梁德成在“表面上”能够代表维宁公司，需要两个基础：一是天力公司能够代表维宁公司；二是梁德成能够代表天力公司。事实是，两个基础都不存在。（五）权利外观的形成不可归责于维宁公司。梁德成的行为没有表见代理所需满足的“权利外观”，甚至是“可能”构成权利外观的因素也都不可归责于维宁公司。第一，私刻印章行为是梁德成的个人行为，维宁公司既未放纵，也不知晓，私刻印章的行为不可归责于维宁公司；第二，维宁公司从未授权作为董事的梁德成对外签约；第三，维宁公司未授权作为股东的天力公司对外签约。

二、关于梁德成的行为是否构成刑事犯罪。私刻印章是一种犯罪行为，人民法院应当将这种情况移交公安机关进行处理。

三、关于梁德成与马朝山之间的关系。第一、在马朝山需要梁德成证明借款关系存在时,梁德成准时出现，坚定为马朝山站台；在需要证明借款关系不存在时，梁德成准时消失。第二、由于梁德成是借款行为的实际实施人、担保人，按常理，梁德成应成为本案的被告，但是，经法庭多次严正提示，马朝山仍明确表示“只主张张火军和维宁公司承担还款责任”，不要求梁德成承担责任。马朝山与梁德成之间是否存在不可告人的关系，不言自明。

被上诉人马朝山答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.梁德成是完全有权代表维宁公司，维宁公司对于梁德成的行为应承担法律后果。退一步讲即使梁德成没有得到相关授权，该行为也是表见代理，直接对维宁公司产生效力。维宁公司提供的证据证明梁德成有权经营管理维宁公司：根据维宁公司提供的营口市对外经济外贸局批复、验资报告等，梁德成是天力高公司实际控制人，天力公司经过了政府部门的批准，也履行了相关的义务。维宁公司提供的证据增资协议附件，该协议签署甲方为张火军、乔维宁，乙方为梁德成，签署时间是2009年12月25日，协议第2条第5条明确规定“甲方授权乙方全权管理合资公司…公司承担融资费用”，梁德成向一审法院出示的证据《委托授权书》所载的内容是“本委托授权书持有人天力公司…香港身份证号”，维宁公司自己提供的证据已经充分证明梁德成得到了维宁公司及其法定代表人张火军的授权，作为维宁公司实际控制人的梁德成完全有权代表维宁公司对外融资。2.梁德成向马朝山借款的时候表明作为维宁公司控股股东及副董事长的身份，出示了维宁公司的法定代表人张火军签名及加盖维宁公司公章的授权委托书，马朝山通过工商查询确实梁德成是维宁公司控股股东及董事，因此马朝山有充分的理由相信梁德成的借款是代表维宁公司的行为。而对委托授权书以及公章的真伪马朝山没有能力鉴别，如果提出这种要求，所有签订的合同都要做公章鉴定和身份鉴定是荒谬的，即便维宁公司否认梁德成签署借款协议等原件的效力，否认梁德成的代理权也不影响梁德成代理行为的认定。

原审被告张火军陈述意见称：同意维宁公司的上诉意见。

原审第三人梁德成经本院依法传唤未到庭参加审理，亦未发表答辩意见。

马朝山向原审法院提出诉讼请求：1.维宁公司偿还马朝山400万元；2.维宁公司向马朝山支付借款利息2657311.16元（按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，从2011年4月26日起暂计至2016年7月13日，实际金额计算至维宁公司实际支付之日止）；3.维宁公司承担本案诉讼费。4.张火军对维宁公司的上诉债务承担连带清偿责任。

原审法院查明：张火军原为维宁公司的大股东及法定代表人，2010年4月27日，为了合作当地路灯工程项目，由梁德成实际控制的天力公司向维宁公司注资1574万港元，维宁公司的股东变更为张火军占5%股权、天力公司占95%股权，梁德成成为维宁公司的董事。

2010年8月29日，梁德成向马朝山出具一份《借据》，内容为：梁德成代表维宁公司向马朝山借款160万元，于2010年12月1日前偿还，收款账户为梁德成的工商银行账户（尾号7056）。梁德成在《借据》上签字，并加盖维宁公司的“公章”，另外，梁德成还于2010年8月30日在《借据》上另外备注：另加个人担保。2010年9月1日，马朝山通过案外人叶石盛向上述约定账户转款160万元。

2010年9月20日，马朝山与梁德成签订一份《合作协议》，内容为：“兹有关辽宁省营口临潼维宁科技有限公司于当地承包的风光互补路灯工程项目，合约造价约人民币叁仟万元，估算生产成本及费用税金约人民币贰仟叁佰万元，可产生纯利润约人民币柒佰万元。经双方友好协商，营口临潼维宁科技有限公司与马朝山合作，马朝山投入项目运作资金人民币肆佰万元，资金安排到账如下：1、九月前已到账资金人民币壹佰陆拾万元；2、九月三十日早上九时半前到账人民币壹佰肆拾万元；3、十月八日前到账人民币壹佰万元。资金使用期至本年十二月三十日，马朝山有权利委托姚建雄在项目中监察工程营运账目公平公正，到期马朝山投入本金人民币肆佰万元加上此叁仟万路灯合约的30%纯利润回报，由临潼维宁科技有限公司收到本项目工程款后，12月30日前一次性返还给马朝山。特立此据为证。（本项目初步估算利润不低于人民币70万元）。”梁德成与马朝山在上述协议上签字确认，梁德成加盖了维宁公司的“公章”。

2010年9月30日，梁德成又向马朝山出具一份《借据》，内容为：维宁公司今借到叶石盛及马朝山600万元，其中200万元由银行转账至该公司账上，200万元现金交到该公司股东梁德成手上，借款期限三个月后，利率按人民币银行同期贷款利率的两倍计算，该借款由维宁公司股东梁德成对叶石盛和马朝山担保，如该公司到期不能偿还，由梁德成承担连带偿还责任、担保责任直至借款偿还完毕为止，此600万中400万元按2011年1月还款计划偿还，另外200万元按工程实际支付。梁德成在上述《借据》中签字确认，并加盖维宁公司的“公章”。2010年9月30日，马朝山通过案外人叶石盛向张坚的平安银行账户转款120万元；2010年10月12日，马朝山通过案外人叶石盛向何志高的工商银行账户转款100万元。马朝山称上述收款人均是第三人梁德成指定的，其还于2010年10月上旬交付给第三人梁德成20万元现金，以上共计交付240万元。

2011年1月1日，梁德成向马朝山出具了一份《还款协议》，内容为：“因前期至2010年12月30日的协议还款未能如期完成工程，现本人计划还款方案如下：一、本金部分（人民币肆佰万元）。1.于2011年1月18日前还款不少于人民币壹佰万元加利息。2.于2011年1月20日前总还款人民币贰佰万元。3.于2011年1月25日前，本金全部清还。”

2012年9月22日，梁德成向马朝山出具一份《延期确认》，内容为：“兹有关本公司（营口临潼维宁科技有限公司）于2010年9月曾委托梁德成向马朝山商接工程款约人民币肆佰万（其中160万元交梁德成，另余款由姚建雄亲自带到辽宁由本公司借用）。现因工程延误导致工程资金尚未回收，所以至今未能向马朝山归还欠款。特附此函以确认全部欠款由本公司负责，并承诺将于收到工程款后，立刻与马朝山复核欠款及结付所欠款项。本公司于此特立此据以确认延期还款，并对此延误表示歉意。”该确认书只加盖有维宁公司的“公章”。

涉案400万元借款来源于案外人叶石盛，叶石盛认为其与马朝山存在借贷关系，遂向法院提起诉讼，请求马朝山偿还借款400万元以及利息66.3万元。一审判决认定叶石盛与马朝山之间存在借贷关系，判令马朝山向叶石盛偿还借款本金400万元及利息。马朝山不服提出上诉，二审法院维持原判。马朝山于2014年提出再审，深圳市中级人民法院于2015年9月3日作出（2015）深中法审监民再自第10号民事判决书，判决维持原二审判决。

马朝山被判败诉后，于2016年3月向深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队举报第三人梁德成诈骗其400万元。之后，因公安机关未予立案，马朝山提起本诉讼，请求维宁公司偿还借款400万元及利息。

另查，针对马朝山的诉求，维宁公司、张火军称梁德成于2010年4月27日将资金打入被告维宁公司的验资账户后，于2010年4月28日以虚假的购销合同将资金全部转走，梁德成通过合作的假象骗取张火军的信任，再私自以维宁公司名义对外借款，实际上维宁公司从未收到过马朝山的400万元借款，马朝山所提交的《借据》、《合作协议》、《还款协议》、《延期确认》所盖的“公章”均不是维宁公司的公章，而是梁德成私刻的印章。维宁公司、张火军提出对“公章”的真实性进行鉴定，原审法院发函至辽宁省××西市公安分局调取了维宁公司的备案公章。辽宁省××西市公安分局治安大队于2016年11月28日回函，在该回函上盖有维宁公司的备案公章。该备案公章的式样与《借据》、《合作协议》、《还款协议》、《延期确认》所盖有的维宁公司的“公章”明显不一致，无需鉴定即可判定《借据》、《合作协议》、《还款协议》、《延期确认》所加盖的被告维宁公司的“公章”为私刻的印章。

根据马朝山的申请，原审法院到深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队调取了马朝山到公安机关举报梁德成诈骗的案卷材料。案卷材料中公安机关调查的银行流水明细单显示，在马朝山通过案外人叶石盛向何志高的工商银行账户转款100万元当日，何志高向张火军转款40万元，次日，何志高再向张火军转款30万元。第二次庭审时，针对上述何志高的转款，张火军称其与梁德成合作期间，梁德成向其借款200多万元，上述70万元转款是梁德成的还款。张火军为了证明其与梁德成有存在借贷关系，提交了一份由梁德成于2009年12月28日签字确认的《会计入账系统会议记录》，该份会议记录记载有以下内容：临潼维宁的银行账户即公司账本以2009年12月28日为新结算点，公司内部账本划分三个账户，分别为合资公司共同账户、张火军个人户、天力公司独立户；今天合资公司向张火军借现金200万元，存入营口银行合资公司账户，作前期运作费用；前期二百六十七个路灯工程运作……；天力公司今天共向合资公司借款13万元作行政开支。

梁德成向原审法院提交了一份《声明书》和《委托授权书》，用于证明维宁公司为了进行路灯工程委托梁德成对外融资。其中《委托授权书》的内容为：“本委托授权书持有人，天力高新科技能源（集团）有限公司主席：梁德成《香港身份证号：C326134(2)》乃营口临潼维宁科技有限公司行政总裁，全权管理本公司一切工程项目及项目融资，一切由受托人洽谈及确认的事项，在中、港两地均代表本公司并具法律效力。特此声明。”该《委托授权书》盖有维宁公司的“公章”，还有张火军的“签名”。《委托授权书》盖有的“公章”经对比为私刻公章，张火军亦否认上面的“签名”为其本人签名。

马朝山明确表示在本案中只主张维宁公司、张火军承担还款责任。

原审法院认为，2010年8月29日，梁德成向马朝山出具《借据》借款，确认维宁公司向马朝山借款160万元，之后马朝山委托叶石盛支付了160万元；2010年9月20日，梁德成与马朝山签订《合作协议》，约定马朝山向维宁公司投资项目运作款400万元，维宁公司到期返还相应投资款以及利润；2010年9月30日，梁德成再向马朝山出具一份《借据》，确认被告维宁公司向马朝山借款600万元（实质上本金为400万元，有200万元是利润分配），并约定了利息，该份借据表示马朝山与第三人梁德成将《合作协议》约定的投资关系变更为借贷关系，之后，马朝山委托叶石盛向张坚支付了120万元，向何志高支付了100万元，现金支付了20万元。2011年1月1日，梁德成向马朝山出具一份《还款协议》，以个人名义确认应向马朝山还款400万元，2012年9月22日，梁德成向马朝山出具一份《延期确认》，确认维宁公司应向马朝山还款400万元。上述证据可以证明梁德成以维宁公司的名义借款400万元。本案争议焦点为，梁德成以维宁公司名义向马朝山借款的代理行为是否有效。梁德成向马朝山出具的两份《借据》、《合作协议书》、《延期确认》，均是以维宁公司名义作出，上述文书上面加盖的“公章”均是私刻印章，而第三人梁德成又并非维宁公司法定代表人，梁德成的行为属于无权代理。但马朝山之所以肯出借借款，是因为其对维宁公司正在进行的路灯工程有信心，梁德成以维宁公司的名义向马朝山借款，当时梁德成实际控制的天力公司是维宁公司的最大股东，占有95%的股份，梁德成是维宁公司的董事，并且梁德成手中还有加盖维宁公司“公章”的《委托授权书》，即使上述文书加盖的“公章”均是私刻的印章，但马朝山本身是没有能力去识别“公章”的真假，梁德成的身份已经让马朝山有足够理由相信其是有权代理维宁公司的，因此梁德成的代理行为构成表见代理，维宁公司应向马朝山承担还款责任。至于马朝山在发现自己遭受损失后，第一时间是找梁德成还款，并不影响对维宁公司借款人身份的认定，因为梁德成本人在借款凭证中就承诺对借款承担保证责任，还以其个人名义向马朝山表示愿意承担还款责任，马朝山先找梁德成还款并无不妥。另外，张火军声称梁德成出资后又抽逃出资，并私自以维宁公司名义对外举债，维宁公司、张火军均是受害者，即使张火军所主张属实，这也是梁德成、天力公司与维宁公司、张火军之间的纠纷，并不影响维宁公司对马朝山承担还款责任。关于梁德成辩称《借据》等文书并非由其本人签字、按捺指纹，由于梁德成拒绝配合鉴定，原审法院对其辩解意见不予采信。关于梁德成所称的诉讼时效问题，梁德成出具的《延期确认》并未明确最后还款期限，马朝山可以随时主张还款，马朝山的起诉并未超过诉讼时效。关于马朝山主张张火军滥用公司法人独立地位损害公司债权人的利益，应承担连带还款责任，该诉求与本案不属于同一法律关系，马朝山可另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、营口临潼维宁科技有限公司应在判决生效之日起十日内向马朝山偿还借款本金4000000元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率两倍计，自2011年4月26日起计算至债务实际履行完毕之日止；二、驳回马朝山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58401元、财产保全费500元（已由马朝山预交），原审法院共计收取63401.17元，由维宁公司负担。

原审法院已查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷，各方当事人对于原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为维宁公司是否应向马朝山承担还款责任。梁德成向原审法院提交了一份《委托授权书》，证明维宁公司为了进行路灯工程委托梁德成对外融资。该《委托授权书》上除盖有维宁公司的“公章”，还有张火军的签名，张火军虽然否认该签名为其本人所签，但张火军及维宁公司并未申请鉴定，应由其承担不利后果，维宁公司应对梁德成以维宁公司名义所借款项承担还款责任。退一步来看，即使《委托授权书》上张火军的签名非其本人所签，梁德成以维宁公司名义借款的行为也构成表见代理。梁德成系维宁公司控股股东香港天力公司委派的董事、副董事长，而且梁德成出具的《借据》、《还款协议》、《延期确认》等均加盖有维宁公司公章。虽然该公章与维宁公司备案公章不一致，但梁德成与维宁公司的关系使马朝山有理由相信梁德成有权代表维宁公司，没有合理理由质疑该公章的真实性，马朝山个人也不可能有能力鉴别维宁公司公章的真伪，梁德成的代理行为构成表见代理，维宁公司应向马朝山承担还款责任。

综上，维宁公司的上诉理由均不能成立。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币58401元，由上诉人营口临潼维宁科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　　　　萍

审判员　梁　 乐　 乐

审判员　赵　 雪　 琳

二〇二〇年六月八日

书记员　常金勇（兼）

附相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。