营口天工建设工程安装有限公司、日照市伟峰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）辽民申4917号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：营口天工建设工程安装有限公司，住所地辽宁省营口市老边区辰威家园。

法定代表人：杨振锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁雪琼，辽宁百联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张飞飞，辽宁百联律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇大庄村。

法定代表人：苏峰，该公司董事长。

一审被告、二审被上诉人：衡水亚泰建筑工程有限公司，住所地河北省衡水市桃城区中华大街20号。

法定代表人：霍庆杰，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉人：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华路280号。

法定代表人：董富强，该公司董事长。

再审申请人营口天工建设工程安装有限公司（以下简称天工公司）因与被申请人日照市伟峰建筑工程有限公司（以下简称伟峰公司）及一审被告、二审被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司（以下简称衡水亚泰）、一审被告、二审被上诉人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终521号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天工公司申请再审称，（一）二审法院根据《工程竣工档案资料交付验收审核单》以及各方在庭审汇总的自认，认定涉案工程的开工时间为2013年5月6日，竣工时间为2013年9月15日。合同约定的第一笔工程款的付款时间是“施工单位进场后首付30％工程款”，这里付款时间是以进场时间为准。伟峰公司实际进场时间为2017年7月19日，天工公司付款时间为2017年7月10日，天工公司不存在逾期付款的情形，相反是预付工程款，自然没有工期顺延的事实存在。天工公司没有违约情形，被申请人逾期竣工的，应当承担相应的违约责任。（二）二审法院认定事实不清，伟峰公司施工的工程存在质量问题，天工公司多次进行维修，维修费用应当由伟峰公司承担。本案一审过程中天工公司提交了《质量问题处理通知单》《工程质量整改通知单》以及第三方维修的《工程概（预）算书》等证据证明工程存在的质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；因此，伟峰公司应当对屋面防水承担保修责任。（三）伟峰公司在施工过程中存在多处未按图施工的情形，造成工程减值，减值部分的工程款应当予以扣除。二审法院认为天工公司证据不足，属于事实认定错误，同时二审法院没有向天工公司询问是否申请鉴定，属于程序错误。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求撤销辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终521号民事判决，对本案进行提审并依法发回重审或改判，一、二审诉讼费用由伟峰公司承担。

本院经审查认为，关于天工公司是否存在逾期付款的问题。伟峰公司与天工公司签订的《新建食堂工程施工合同》是合法有效的，双方应按照合同的约定，履行各自的权利和义务。该合同约定，施工单位进场后首付30％工程款，土建工程完工进入装修阶段付30％进度款，工程完工交档验收合格后，凭全额发票付款30％，留10％作为工程质保金，质保期一年，质保期无质量问题付清。根据《工程竣工档案资料交付验收审核单》涉案工程的开工时间为2013年5月6日，竣工时间为2013年9月15日。即便按照天工公司主张，伟峰公司进场时间为2013年7月19日，根据原一审法院查明的事实，天工公司前四笔付款时间为（2013年7月10日支付20万元、8月1日支付135万元、8月24日支付100万元、9月4日支付100万元），合计355万元，而该工程总价款为1524.8万元，首付30%工程款应不少于457.44万元，且该工程竣工时间为2013年9月15日。因此天工公司主张其不存在逾期付款的情形缺乏事实和法律依据。

关于伟峰公司是否应承担维修费用及天工公司诉请的经济损失问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天工公司诉请伟峰公司支付其自行维修屋面漏水的费用及反诉被告未按施工图纸施工的工程减值、管线漏水造成的经济损失，综合现有证据，不足以证明天工公司的主张，因此原一、二审法院对该诉讼请求不予支持亦无不当。

关于原审程序是否违法的问题。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原审过程中，天工公司是否申请鉴定，是其在自身行使权利范围内的自由选择，当事人申请司法鉴定，也无须等待人民法院释明之后才能提出，故现天工公司申请再审称原一、二审法院程序错误，理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回营口天工建设工程安装有限公司的再审申请。

审 判 长　刘宏伟

审 判 员　罗建华

审 判 员　樊少忠

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　侯***

书 记 员　杨　悦