营口天工建设工程安装有限公司、日照市伟峰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽08民终1048号

上诉人（原审原告）：营口天工建设工程安装有限公司，住所地辽宁省营口市老边区辰威家园12#2-1-2。

法定代表人：杨振峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区安东卫街道万斛路日照人家快捷酒店。

法定代表人：苏峰，系该公司经理。

委托诉讼代理人：杨学然，辽宁元久律师事务所律师。

上诉人营口天工建设工程安装有限公司因与被上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初283号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人营口天工建设工程安装有限公司上诉请求：1、依法撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求（即判决被上诉人赔偿上诉人损失852363.2元)；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、（2018)辽08民终521号民事判决虽然在本院认为一节中载明“关于天工公司提到的发票问题，其一审中并未提起反诉，可待给付工程欠款后另行主张权利”，但这一表述不属于判项内容，仅是对天工公司提出发票问题的回应，对本案没有既判力。而且（2018)辽08民终521号民事判决中也并未说明天工公司必须在工程款付清后才能主张发票问题。本案一审裁定以“上诉人未付清案涉全部工程款”为由，认为上诉人主张发票问题的条件未成就，显然是一种错误理解、错误认定。现上诉人已经支付被上诉人工程款，但被上诉人至今未给上诉人开具发票，属违约行为，应当赔偿上诉人损失。二、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)》第34条规定：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。本案中，上诉人与被上诉人签订的建设工程承包合同明确约定了被上诉人应向上诉人提供发票，因此，被上诉人向上诉人提供发票既是法定义务也是约定义务，被上诉人未向上诉人提供工程款发票，导致上诉人计算应纳增值税时进项税额减少，必然导致纳税额增加，给上诉人造成损失。上诉人要求被上诉人赔偿此项损失有事实依据以及上述会议纪要、《民法典》的法律依据，应当得到支持。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司辩称，一、答辩人认为被答辩人应当将案涉工程涉及的全部工程款支付后，答辩人再为其开具发票。因为本案系被答辩人违约在先，在（2018）辽08民终521号生效民事判决书中明确，被答辩人的发票待其给付工程欠款后另行主张权利。现该案件仍在老边法院执行当中，并没有执行完结，被答辩人尚欠约160万元款项，同时双方关于案涉工程尚有约100万元的工程量未进行结算，答辩人有权依据不安抗辩权要求被答辩人将全部款项支付完毕后再开具发票，故此被答辩人主张答辩人开具发票的条件未成就。二、关于被答辩人主张的因答辩人未开具发票而给其造成损失852363.2元，被答辩人应对其遭受损失的事实及存在因果关系承担证明责任。被答辩人既没有向一审法院提交其已经将相应税款上交税务机关，导致损失已经实际发生的证据，也没有提供因答辩人未开具发票造成其公司税款无法抵扣的证据，仅依据521号判决认定的工程总价款作为未开票金额，通过税率计算所得数额确定其损失缺乏事实依据。此外，答辩人在开具发票时应将纳税款项交纳给税务机关，而非直接支付给被答辩人，故被答辩人在本案中进行要求答辩人赔偿其因未能抵扣税款造成的损失，缺乏法律依据。三、根据民诉法解释第90条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被答辩人未提供其存在损失事实的证据，也未提供损失的证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求人民法院依法驳回原告诉请，维持原判。

营口天工建设工程安装有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告损失暂定852363.2元，原告申请司法评估，以评估数额为准）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审查认为：原告营口天工建设工程安装有限公司以被告日照市伟峰建筑工程有限公司未为其开具1524.8万元的工程款发票为由，主张被告赔偿未开具发票给其造成的损失，被告辩称同意于原告付清案涉全部工程款后为其开具发票。因（2018）辽08民终521号生效判决确定原告的发票待其给付被告工程欠款后另行主张权利，现原告尚未付清案涉全部工程款，其主张被告开具发票的条件尚未成就，原告亦未提供证据证明被告不能为其开具案涉工程款的发票，故其主张被告赔偿不予开具案涉工程款发票给其造成的损失本院不予支持。裁定：驳回原告营口天工建设工程安装有限公司的起诉。案件受理费12320元，退回给原告。

本院二审期间，上诉人营口天工建设工程安装有限公司提交转账交易明细两份，证明双方执行案件的被执行人杨晓峰已经将剩余工程款全部支付至老边区人民法院执行款专户中，在2021年2月4日工程款已经给付老边法院履行完毕。被上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司的质证意见：真实性没有异议，对证明事项有异议。据我方了解，该案件尚欠160万元执行款没有执行完毕。如果执行完毕，法院会出具执行终结通知书，对方只支付了部分工程款。被上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司提交利息计算表、签证申请单、工程项目审核报告，证明上诉人欠被上诉人执行款159万元。双方未结算的工程款经审计不含利息为86万元，合计250万元。上诉人应立即支付全部款项之后，被上诉人可为其开具发票。上诉人营口天工建设工程安装有限公司的质证意见：对于关联性和真实性均有异议，生效判决论述的是工程款给付之后开具发票，而不是全部债务给付之后开具发票。现工程款已经给付完毕，我方认为不能以利息未给付为由对抗开具发票的主张。对于被上诉人所称的其他工程，应当另案诉讼，与本案没有关联。本院认定如下：因上述证据足以证明双方当事人的主张，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为：本案系当事人不服一审法院驳回起诉的裁定提起上诉的案件，对于当事人的起诉是否应予受理，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定进行审查。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的民事案件受理需同时具备的四个条件，即“一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，人民法院对本案应当受理并进行实体审理。此外，上诉人营口天工建设工程安装有限公司已向被上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司给付部分工程款，被上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司应按照实际给付工程款数额开具增值税发票。综上，上诉人营口天工建设工程安装有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初283号民事裁定；

二、本案指令辽宁省营口市老边区人民法院审理。

审判长　崔　卿

审判员　唐晓葵

审判员　盖世非

二〇二一年五月七日

法官助理张锐

书记员王静