日照市伟峰建筑工程有限公司、营口天工建设工程安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)辽08民终3122号

上诉人（原审原告）：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区安东卫街道万斛路日照人家快捷酒店内。

法定代表人：苏峰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：赵竣伟，山东锦海盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：营口天工建设工程安装有限公司，住所地营口市老边区辰威家园12＃2-1-2。

法定代表人：杨振峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志国，辽宁卓臻律师事务所律师。

原审被告：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区新华路280号。

法定代表人：董富强，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：武海莹，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

原审被告：王晓峰，男，1983年11月24日出生，汉族，现住山东省日照市文登路西，山东路以南“都市花园”北区。

上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司因与被上诉人营口天工建设工程安装有限公司、原审被告河北省第四建筑工程有限公司及原审被告王晓峰建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司委托诉讼代理人赵竣伟，被上诉人营口天工建设工程安装有限公司委托诉讼代理人张志国，原审被告河北省第四建筑工程有限公司委托诉讼代理人武海莹到庭参加诉讼。原审被告王晓峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

日照市伟峰建筑工程有限公司上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:本案一审判决错误理解权利受到侵害的法律规定，未查明案件基本事实，以上诉人起诉超过诉讼时效为由，驳回原告诉讼请求是错误的。1、诉讼时效是权利人不行使权利的状态，持续经过法定期间届满，即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的法律制度。建设工程未结算的，应自建设工程价款数额确定之日起算工程价款的诉讼时效，在未确定结算价款之前不应起算诉讼时效。1）《民法总则》第188条（现民法典188条）规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。…”，根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》第949页最后一段“实践中，诉讼时效期间的计算要根据案件情况予以确定”，并列举了阎某某与天津市某劳动服务有限公司提供劳动者受害责任纠纷案（案号为2014二中民四终字422号民事判决书），阎某某2012年4月11日受伤，其在2013年11月29日才委托鉴定机构作出鉴定结论，取得新证据后提起诉讼，2014年5月28日法院受理一审。根据原《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》一年期的法律规定，其起诉显然已过时效，但，“因人体受到伤害致残时，伤残等级的确定是赔偿权利人向赔偿义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础。赔偿权利人在伤残等级确定之日起在法律规定的诉讼时效期间内向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，应予支待”。而本案也一样，上诉人在取得新的证据材料，核算出工程款后即向被上诉人主张权利，与最高人民法院肯定的422号案件是一样的。本案证据材料被上诉人本可以在之前诉讼中提交，但其为了自己的私益，恶意不提交，上诉人认为其属于恶意隐瞒主要证据的违法行为，人民法院保护的是合法权益，如果贵院二审仍支持一审判决，那岂不是变成了对于恶意违法行为的保护、而对于当事人合法权益不予保护？这还是中国法治应由之理？2）山东省高级人民法院2005年民商事会议纪要（鲁高法【2005】201号）中的“二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题”下的“（四）关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的问题”，山东高院就认为“建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持”；3）最高人民法院在元成龙与延边航北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书一案（案号为：2017最高法民再229号案）持同样观点，“因双方对案涉工程未进行结算，航北公司欠付元成龙工程款的具体数额未确定，元成龙提起本案诉讼并未超过诉讼时效。”因此，承包人主张工程款的诉讼时效自工程款结算之日开始起算。案涉工程食堂签证部分被上诉人一直未予上诉人进行结算，工程欠款数额尚未最终确定，被上诉人到底欠不欠上诉人案涉工程款是不确定的，此时上诉人无法得知工程款债权是否受到侵害，上诉人向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间并没有起算；2、根据原《合同法》第62条（现民法典511条）的规定和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》〔2020年修正〕第4条的规定，对于履行期限不明确的，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，双方对于结算方式并未约定，在上诉人撤回签证部分诉请，双方对如何结算及结算期限等未明确约定的情况下，上诉人随时可以要求被上诉人履行给付工程款义务，在双方未结算之前，不存在诉讼时效已过一说。3、本案上诉人的证据材料己经构成时效中断。1）根据民法典195条关于“权利人向义务人提出履行请求”、“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，本案食堂工程主体部分已判决并进入执行程序，上诉人提供的证据证实上诉人通过执行法官向被上诉人主张签证款与税金相互抵扣的事宜，这恰恰符合第195条规定的情形。在司法执行程序，通过执行法官向被执行人提出权利主张，亦是通过司法程序向对方主张权利的一种方式，构成合法的诉讼时效中断。且，上诉人在一审中己经提交请求一审法官向同院执行法官核实上诉人证据证明的事实，一审判决如认定不构成中断，应阐述理由，特别对于本案、对于上诉人如此关键的信息，一审主审法官应从查明案件事实的角度予以明确是否核实？核实情况如何？而不是仅仅一句“亦不能证明”而直接否决。且从常理上，上诉人不可能不向被上诉人主张和提及该签证款项；2）即便计算诉讼时效，也需从上诉人食堂主体工程辽民终521号判决生效之日2018年5月15日开始计算，因为案件处于未生效判决阶段，且在食堂主体工程二审中，法院庭审和调解过程中，上诉人也提出连同税款等问题一并解决。而且在上诉人与被上诉人的2021辽0811民初283号和2021辽08民终1048号案件中，上诉人向被上诉人主张案涉工程的签证款，被上诉人并未以时效予以抗辩，而是认为“对于被上诉人（即伟峰公司）所称的其他工程，应当另案诉讼”。这都说明被上诉人知道上诉人在向其主张权利，并不否认，一审判决又如何能裁判认定超过时效？综上，本案上诉人诉讼时效应从结算之日开始起算，双方未结算，权利是否受到侵害是不确定，不确定时效也就不应予以计算。而且上诉人的一审证据也能证实上诉人己经向被上诉人合法主张过，诉讼时效构成中断，一审判决认定超过时效是错误的。本案是六七十万的工程签证款，不是一个小数目，且上诉人与被上诉人合同内工程款在执行过程中、通过执行法官有个沟通和协商，在它案的诉讼中也认为上诉人可以另案起诉，一审法官在对这些事实都不查清的情况上，错误裁判，这是一种不负责任的裁判行为。望二审法院依法予以纠正一审判决，发回重审或或者依法审判。

被上诉人营口天工建设工程安装有限公司辩称，一、上诉人诉称的第1、2点理由不能成立。上诉人在营老民一初字第611号案件中己主张过案涉权利，又于2017年7月18日撤回了该部分主张，理由是补充证据，另行主张权利。上诉人在本次一审起诉状中已明确陈述。上诉人已知权利被侵害才提起诉讼主张权利，其撤回主张行为发生诉讼时效中断的法律效果，从2017年7月18日开始重新计算诉讼时效。二、上诉人第3点上诉理由亦不能成立。1、他案执行程序中并不涉及签证款，而且假设存在上诉人提出的所谓的通过“执行法官”提出权利主张，也不是向义务人提出履行请求，不能认定是通过司法程序主张权利，更不能直接认定构成诉讼时效中断。2、如前所述，时效应从撤诉之日重新开始计算，而不是从2018年5月15日开始计算。因上诉人在一审时已撤回案涉主张，故二审的521号案件中不涉及该部分内容。283号和1048号案件系答辩人向上诉人主张工程发票款的一二审案件，而不是上诉从向答辩人主张权利。故本案诉讼时效从2017年7月18日重新计算，期间未发生中断中止的法定情形。上诉人的本次一审诉讼已超过诉讼时效，一审裁定是完全正确的。请求维持一审结果。

原审被告河北省第四建筑工程有限公司庭审中辩称，上诉人并未将任何原审被告列为被上诉人，其被上诉人为衡水亚泰建筑工程有限公司，上诉对象不合法，应当对其上诉不予受理，已经受理的驳回其上诉。因上诉人未将我方列为被上诉人，也就是它对于一审法院关于我方是否应当承担责任的处置是认可的。第二，上诉人提到的诉讼时效事实和理由均没有依据。一审法院关于诉讼时效的认定适用法律正确。第三，就案涉工程我方已经发包给营口天工公司且依据营口中院2018辽08民终521号判决书查明的事实以及判决内容，我方已经全额支付了工程款，对上诉人不承担任何责任。我方不是本案适格主体。以上请求法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉。

日照市伟峰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令第一被告连带承担给付新建食堂工程签证环860242.21元及利息333344元，共计1193586.21元；2、判令第二被告在欠付工程款范围内承担给付责任；3、判令第三被告承担连带责任；4、诉讼费用等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月28日，原告日照市伟峰建筑工程有限公司与被告营口天工建设工程安装有限公司补签了一份《新建食堂工程施工合同》，项目名称为新建食堂工程，项目内容：新建食堂及厂内道路、配套外网等，合同工期约定竣工日期为2013年8月30日，本工程除不可抗力因素及营口京华钢铁有限公司因素外无任何工程延误条件，工期每拖一天，原告支付违约金2万元，工程施工过程中每出现一次质量问题，原告支付违约金为合同金额的百分之十，合同价款为1774.8万元，价格为含税价格，工程造价不以施工方任何理由调整，付款方式：由于原告接管孙长春已完成食堂工程量所有款项共计250万元，所以原告认同总价款1774.8万元减去250万元，剩余工程总价款1524.8万元是原告完成食堂建筑总造价，施工单位进场后首付30%工程款，土建工程完工进入装修阶段付30%进度款，工程完工后交档验收合格后，凭全额发票付款30%，留10%作为工程质保金，质保期一年，质保期无质量问题付清。该工程于2013年6月1日开工至2013年10月1日竣工。上述工程系被告河北省第四建筑工程有限公司发包给被告营口天工建设工程安装有限公司。另查，2015年6月23日，原告日照市伟峰建筑工程有限公司向本院提起诉讼，要求被告营口天工建设工程安装有限公司给付新建食堂工程款744.1万元（含签证所涉的变更增加的工程款58.5万元），2015年12月10日，本院作出（2015）营老民一初字第611号民事判决书，判决一、驳回原告日照市伟峰建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉营口天工建设工程安装有限公司的诉讼请求。宣判后，双方均上诉，2016年5月4日，营口市中级人民法院作出（2016）辽08民终595号民事裁定书，裁定：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2015）营老民一初字第611号民事判决；二、发回辽宁省营口市老边区人民法院重审。2017年8月9日，本院作出（2017）辽0811民初480号民事判决书，判决：一、被告营口天工建设工程安装有限公司给付原告工程款3844300元；二、被告河北省第四建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回反诉原告营口天工建设工程安装有限公司的诉讼请求；四、驳回原告其他诉讼请求。宣判后，日照市伟峰建筑工程有限公司、被告营口天工建设工程安装有限公司均上诉，2018年8月15日，营口市中级人民法院作出（2018）辽08民终521号民事判决书，判决：一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决第三、四项；二、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决第二项；三、变更辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决第一项为被告营口天工建设工程安装有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告日照市伟峰建筑工程有限公司工程余款3844300元及利息（自2013年9月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。在上述案件审理过程中，2017年7月18日，原告日照市伟峰建筑工程有限公司向本院提交撤诉申请书，载明日照伟峰从证据的角度经过慎重考虑，决定撤回该案新建食堂工程签证部分款项的诉讼主张，对该部分款项日照伟峰将通过补充证据等方式，另行主张权利。一审法院认为，最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告主张的新建食堂签证部分工程款在本院审理的（2015）营老民一初字第611号已经主张，且于2017年7月18日撤回了该部分的主张，被告辩称本次起诉超过三年的诉讼时效，原告称本案的诉讼时效应当从其取得签证单之日起计算，本院认为原告在（2015）营老民一初字第611号已经主张该部分权利，应当视为其已明知权利受到侵害，原告于2017年7月18日撤回起诉，且本院在判决书中未对该部分请求予以判决，故诉讼时效的起算应当从原告撤回该部分主张次日起计算，至今已过三年，原告提供的（2021）辽0811民初283号民事裁定书与（2021）辽08民终1048号民事裁定书并未涉及新建食堂签证有关事宜，其提供的与执行法官之间的微信对话记录亦不能证明新建食堂签证事宜存在中止、中断情形，故对于被告辩称原告本次起诉已超过三年的诉讼时效，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告日照市伟峰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15540元，保全费5000元，由原告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审认定事实予以确认。

本院认为，根据上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司二审上诉的事由看，本案二审争议焦点为上诉人作为原审原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。

上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司诉请的案涉新建食堂签证工程款，其已在辽宁省营口市老边区人民法院受理的（2015）营老民一初字第611号案件中诉请过，后于2017年7月18日向受诉法院提交了《撤诉申请书》，对该项诉讼主张予以撤回，并在《撤诉申请书》写明“对该部分款项日照伟峰将通过补充证据方式，另行主张权利”，至此，应视为上诉人已知权利受到侵害，时效期间应从第二天起算，法定诉讼时效期间为三年。本案上诉人是于2021年6月9日向一审法院起诉，已过法定诉讼时效期间。期间并未有诉讼时效中断、中止之情形，故由于上诉人在一定期间内不行使权利，已丧失实体胜诉权。综上所述，日照市伟峰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15540元，由上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　崔　卿

审 判 员　　唐晓葵

审 判 员　　盖世非

二〇二一年十二月九日

法官助理　　赵金男

书 记 员　　王　静