***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终9374号

上诉人（原审被告）：***，男

上诉人（原审被告）：***，男

二上诉人共同委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李玉奎，男

委托诉讼代理人：张军，山东颐海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐从国，男

委托诉讼代理人：苏文政，山东君同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛徐鑫建筑安装工程有限公司

法定代表人：徐从良，经理。

委托诉讼代理人：苏文政，山东君同律师事务所律师。

原审被告：青岛中浩建设有限公司

法定代表人：张吉雷，经理。

委托诉讼代理人：朱成飞，男，该公司职工。

上诉人***、***因与被上诉人李玉奎、徐从国、青岛徐鑫建筑安装工程有限公司（以下简称徐鑫公司）、原审被告青岛中浩建设有限公司（以下简称中浩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人李文江，被上诉人李玉奎的委托诉讼代理人张军，被上诉人徐从国、徐鑫公司的共同委托诉讼代理人苏文政，原审被告中浩公司的委托诉讼代理人朱成飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号民事判决，发回重审或改判***、***共同支付李玉奎22157元；2.一、二审诉讼费用由***、***及李玉奎、徐从国、徐鑫公司依法承担。事实与理由:一、一审判决认定李玉奎与***、***之间构成建设工程施工合同关系错误。本案裁判的基础是2010年10月15日由发包方中浩公司与承包方徐鑫公司就平度一中教学楼工程签订的《工程施工分(承)包合同》，法院应该受合同相对性的拘束。第一，李玉奎起诉的依据是《工程施工分(承)包合同》，该合同的相对方是中浩公司和徐鑫公司，李玉奎系徐鑫公司分包合同中电气安装部分的实际施工人，李玉奎在诉状及庭审中都自认了各方间的上述法律关系。第二，徐鑫公司原法定代表人徐从国与李玉奎于2016年6月26日签订的《协议书》明确了徐鑫公司与李玉奎之间的分包关系，双方确认“甲乙双方于2010年10月15日以甲方名义与青岛凯盛源建筑工程有限公司就平度一中教学楼的给排水、电、吸、通风、消防等安装工程签订工程承包施工分包合同，上述工程的强弱电工程由乙方实际施工……。”第三，平度一中水电暖安装工程结算表是基于中浩公司与徐鑫公司间的合同关系，将徐从国施工水暖项目与李玉奎施工的电气安装工程统一结算的。第四，一审法院仅仅以***给李玉奎付款的事实就认定***和李玉奎构成直接合同关系显然证据不足。***向实际施工人徐从国和李玉奎付款符合行业交易习惯，实际上徐从国收的钱没有再进入徐鑫公司的账户。徐鑫公司认可徐从国是职务行为，但否认李玉奎系职务行为，不符合情理。因此，不能简单地通过付款关系就认定***与徐从国个人存在合同关系，更不能认定中浩公司与徐鑫公司的合同没有实际履行。二、一审判决对结算欠款余额存在一系列错误认定。李玉奎提交的关键证据《工程施工分(承)包合同》和《平度一中水电暖安装工程结算表》是本案裁判的基础。合同中明确了承包范围:给排水、电、暖、通风等安装工程，而且也约定了徐鑫公司承担维修费、临时用电、水等费用。从结算表中看出，截止到***在该表上签字之时，徐鑫公司承包的合同项下所有项目***仅仅欠款431098元，这个数额并未扣除临时用电和用水的费用108941元，在此之后，***又支付给了李玉奎30万元。以此计算表为基础，***的最终欠款不应超过22157元(431098-108941-100000-200000=22157元)。一审判决将合同中约定临时用电、用水未予扣除，也没有将徐从国和李玉奎的收款合并计算，导致徐从国多领取了本属于李玉奎的款项。按照徐从国出具的证明及2016年6月26日李玉奎与徐从国签订的协议书，在7093192元总工程款中，李玉奎的工程款为3963579.8元，徐从国的工程款为3129612.2元，再分别扣除28％管理费后，李玉奎的工程款为2853777.46元，徐从国的工程款为2253320.78元。而且，还要扣除合同中包含但该二人未施工的消防项目50000元、维修费46000元和临时用水、用电费用108941元，显然，李玉奎和徐从国的应得工程款将进一步减少。从该结算表中已证实徐从国已领取了244万元，显然超过了其应得款项，因为室内配套项目由李玉奎和徐从国共同施工，***无法区分水、电各自的金额。根据庭审证据，既然李玉奎和徐从国内部结算清了，徐从国就应该将多获得的款项支付给李玉奎。三、一审判决不顾已查明的合同关系和结算金额，径直判决***和***承担413777.46元的付款义务，导致徐从国和徐鑫公司非法获利数十万元，既属于适用法律错误，又导致严重不公的法律后果。***与***间系合伙关系，两人共同挂靠中浩公司承揽工程，徐鑫公司与中浩公司签订《分包合同》，合同中包含了给排水、电、暖、通风、消防等项目，徐鑫公司又将该合同施工内容交由徐从国和李玉奎实际施工，徐从国和李玉奎分别从***处领取了款项。通过庭审举证、质证，由于***同意2014年8月10日的3万元另案处理，中浩公司在该分包合同项下仅欠款22157元。即使相关合同都属于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十四条，***、***和中浩公司仅在欠付建设工程价款的21257元范围内对实际施工人李玉奎承担责任。对于之外的部分，法院应依法判决徐鑫公司和徐从国对李玉奎承担责任。综上，一审判决结果严重不公，依法应予撤销改判或发回重审，特此上诉。

李玉奎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

徐鑫公司、徐从国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

中浩公司辩称，与中浩公司无关。

李玉奎向一审法院起诉请求：判令中浩公司、徐鑫公司、徐从国、***、***给付李玉奎工程款413777.46元及自2013年1月1日起至实际付清之日的利息（其中至起诉之日的利息为137083.77元）。

一审法院查明，2010年，平度市人民政府立项扩建山东省平度第一中学，包括新增教学综合楼、图书楼、学生宿舍楼工程。2010年8月26日，经公开招标凯盛源公司中标。2010年10月15日，凯盛源公司与青岛徐鑫建筑劳务工程有限公司签订工程施工分包合同，***与***作为凯盛源公司的委托代理人在合同中签字，徐从国系徐鑫公司的职工，以委托代理人的身份在合同中签字。合同约定的工程名称为平度一中教学楼；承包范围为给水、排水、暖气、通风、消防、电气等安装工程；承包方式为包工包料，按审计总额的28%上交给凯盛源公司中介费。2011年11月10日，经建设单位山东省平度第一中学、施工单位凯盛源公司、监理单位及教体局、财政局、审计局、采购中心等单位同意，对涉案的工程进行了16项变更，并形成平度一中扩建工程变更签证记录。工程于2012年1月10日通过竣工验收，工程质量评定为合格。2013年7月12日，涉案工程通过平度市审计局审计。2015年6月16日，青岛徐鑫建筑劳务工程有限公司名称变更为青岛徐鑫建筑安装工程有限公司。2016年8月1日，青岛凯盛源建筑安装工程有限公司名称变更为青岛中浩建设有限公司。***与***系合伙关系，挂靠在凯盛源公司名下承揽工程，向凯盛源公司支付7%的管理费。合同履行过程中，涉案工程款全部进入凯盛源公司的财务账户，凯盛源公司扣除7%的挂靠费后再支付给***，***独立核算、自负盈亏。

2014年10月28日，***的会计张希军和李金尧出具证明，证明李玉奎在平度一中教学楼电气安装工程共支款214万元，徐从国在平度一中教学楼水暖消防安装工程中共支款244万元。***出具平度一中水电暖安装工程结算表，该表中载明：电气2935483元、给水1936018元、采暖通风287884元，小计5159385元，土建-112168元、审建-168750元、室内配套审定数值2370725元、扣室外钢结构-156000元，至此合计7093192元。徐从国给李玉奎出具证明，证明李玉奎在平度一中新建教学楼的施工中负责电气安装工程，单独核算拨付工程款，共支取电气工程款214万元。工程总款为：一次投标2935483元、审计增加134623.51元、二次配套587559.74元、配套增加180355.99元、弱电增加125557.56元，合计3963579.8元。2015年2月15日，李玉奎从***处支取平度一中电气工程款20万元。2017年3月29日，李玉奎从***处支取平度一中电气工程款10万元。2016年6月26日，徐从国与李玉奎签订协议书，因凯盛源公司欠其两人工程款，李玉奎全权委托徐从国提起诉讼，判决生效后电气工程款属于李玉奎，其余工程款属于徐从国。2017年9月6日，李玉奎向一审法院提起诉讼，要求中浩公司、徐从国支付工程款1万元。2017年10月16日，李玉奎向一审法院提交增加诉讼请求申请书和追加被告申请书，申请追加***和***为共同被告，并将诉讼标的增加为413777.45元。李玉奎在增加诉讼请求申请书中称，凯盛源公司与青岛徐鑫建筑劳务工程有限公司签订施工合同，将平度一中教学楼的给水、排水、暖气、通风、消防、电气等安装工程分包给徐从国施工，后凯盛源公司将该工程中的电气安装工程改由李玉奎承包施工。2017年12月1日，一审法院以李玉奎所诉被告主体错误为由，裁定驳回了李玉奎的起诉。2018年11月21日，李玉奎再次提起诉讼。2019年1月14日，李玉奎给中浩公司出具承诺书，同意***支取原用凯盛源公司资质施工的平度一中工程款6万元，本人参与平度一中建设的工程款和***结算，与凯盛源公司（现中浩公司）无直接的经济关系。同日，***收到中浩公司的工程尾款6万元后，双方工程款全部结清。

李玉奎主张，***签字的平度一中水电暖安装工程结算表中计算的工程总价款是7093192元，包括了其施工的电气工程价款和徐从国施工的给水、排水、暖气、通风、消防安装工程价款，经其与徐从国结算，李玉奎施工的电气工程价款为3963579.8元，余款3129612.2元是徐从国施工的工程价款。扣除28%中介费后的款项为2853777.46元，***已经支付244万元，尚欠413777.46元。

一审法院认为，凯盛源公司的名称变更为中浩公司后，中浩公司应当承继凯盛源公司的权利与义务；青岛徐鑫建筑劳务工程有限公司名称变更为青岛徐鑫建筑安装工程有限公司后，其权利与义务由徐鑫公司承继。徐鑫公司认可徐从国的职务行为，因此，徐从国的权利与义务由徐鑫公司承继。***与***系合伙关系，两人对外共同承担责任。***与***未取得建筑施工企业资质，挂靠凯盛源公司名下承揽到涉案的建设工程后，又发包给青岛徐鑫建筑劳务工程有限公司施工，违反法律法规的强制性规定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，一审法院认定2010年10月15日凯盛源公司与青岛徐鑫建筑劳务工程有限公司签订的建设工程分包合同为无效合同。李玉奎同意***从中浩公司支取涉案工程的尾款，并承诺其施工的工程款与***结算，与中浩公司无直接的经济关系，因此，中浩公司在本案中对李玉奎的债务不负担清偿责任。通过2014年10月28日张希军、李金尧出具的证明，***提供的2015年2月15日和2017年3月29日的两份收款收据，及中浩公司的陈述，可以认定，凯盛源收到涉案工程的工程款并扣除管理费后，直接支付给***，***未经徐鑫公司的账户，直接将电气工程款支付给李玉奎，将给水、排水、暖气、通风、消防安装工程款支付给徐从国。李玉奎是涉案电气工程的实际施工人。因***挂靠凯盛源公司施工，凯盛源公司与李玉奎之间形成名义上的发包与实际上的承包关系。尽管***以凯盛源的名义承揽了涉案工程，但是凯盛源公司（中浩公司）已经将涉案工程款全部支付给了***，因此，凯盛源公司（中浩公司）与李玉奎之间的权利与义务应当由***承继。尽管徐鑫公司与凯盛源公司之间存在承包和发包的合同关系，但是凯盛源公司（包括***）与徐鑫公司之间无工程款收付关系；同时，徐鑫公司与李玉奎之间既无合同关系亦无工程款收付关系，因此，徐鑫公司对李玉奎的债务不负担清偿责任。涉案工程已经验收合格，截止到2019年1月14日，中浩公司已经将工程款全部支付给了***；又因***与***系合伙关系，因此，***和***应当共同支付李玉奎工程款。***主张施工过程中产生的水电费，李玉奎不同意从工程款中扣减，而该费用有可能是徐鑫公司和李玉奎在施工过程中共同产生的，因此，本案不予处理，***可以另行主张权利。平度一中水电暖安装工程结算表中计算的工程总价款包括徐鑫公司的工程价款和李玉奎的工程价款两部分，李玉奎对徐鑫公司出具证明中的电气工程款数额予以认可，一审法院予以确认。李玉奎认为扣除28%的中介费及***已经支付的款项后尚欠413777.46元工程款的主张，一审法院予以支持。李玉奎无施工资质承揽建设工程，违反法律法规的强制性规定，因此，李玉奎与***之间的建设工程施工合同无效。涉案工程经竣工验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持。李玉奎与***对于付款时间、逾期给付工程款是否支付利息及利息的计付标准均没有约定，而欠付工程款利息的性质属于法定孳息，工程款与利息之间存在随附性，属于承包人在法律上应得的利益，一审法院酌定自一审法院立案之日起按照年6%的利率支付利息。

一审法院据此判决：一、***、***共同给付李玉奎电气安装工程款413777.46元及计息（利息的计算方法：以413777.46元为本金，自2018年11月21日起按照年6%的利率计算至判决生效之日止），于一审判决生效后10日内一次性履行完毕；二、驳回李玉奎对中浩公司的诉讼请求；三、驳回李玉奎对徐鑫公司的诉讼请求；四、驳回李玉奎对徐从国的诉讼请求。案件受理费9309元，***、***共同负担7000元，李玉奎负担2309元。

本院二审期间查明，2019年1月14日，李玉奎出具《承诺》载明：“本人李玉奎同意***支回原用青岛凯盛源建筑安装工程有限公司资质施工的平度一中综合教学楼工程的工程款人民币陆万元整（60000.00元），打入***的账户。本人参与平度一中综合楼工程建设的工程款和***结算，与青岛凯盛源建筑安装工程有限公司（即现更名为：青岛中浩建设有限公司）没有直接经济关系，本人特此证明并承诺。承诺人：李玉奎，2019年1月14日。同意此承诺。***，2019年1月14日。”

双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，本案争议焦点为：一是***、***与李玉奎是否存在建设工程施工合同关系？二是支付李玉奎的剩余工程款数额。

关于争议焦点一，虽然***、***以青岛凯盛源建筑安装工程有限公司名义与徐鑫公司签订了工程施工分包合同，约定将平度一中的给水、排水、暖气、通风、消防、电气等安装工程分包给徐鑫公司，但李玉奎出具的承诺中明确载明其与***进行工程结算，与中浩公司无关，***签字同意该承诺，且***的工作人员出具证明证实是***直接支付李玉奎平度一中教学楼电气安装工程的工程款，而凯盛源公司（包括***）与徐鑫公司之间无工程款收付关系，徐鑫公司与李玉奎之间既无合同关系亦无工程款收付关系，更未收取任何管理费用，说明徐鑫公司并未对李玉奎施工的工程进行管理，因此，李玉奎是涉案电气工程的实际施工人。因***、***挂靠凯盛源公司施工，凯盛源公司与李玉奎之间形成名义上的发包与实际上的承包关系。凯盛源公司（中浩公司）已经将涉案的工程款全部支付给了***，因此，凯盛源公司（中浩公司）与李玉奎之间的权利与义务，应当由***、***承继。

关于焦点二，***、***借用资质承揽工程，李玉奎无施工资质承揽建设工程，违反法律法规的强制性规定，因此，李玉奎与***、***之间的建设工程施工合同无效。涉案工程经竣工验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李玉奎主张其施工的平度一中教学楼电气安装工程的工程款为3963579.8元，扣除28%中介费后的款项为2853777.46元，***已经支付244万元，尚余413777.46元，应由***、***支付。***、***辩称，其已支付徐从国工程款244万元，该工程水、电费108941元及其他维修费用应当扣除。本院认为，涉案工程三方确认工程款为7093192元，徐鑫公司、徐从国施工的工程价款为3129612.2元，扣除28%的管理费后应为2253320.784元，***、***已付工程款244万元，超付工程款186679.216元，可另循途径解决。施工过程中的水电费属于施工成本，双方当事人对该费用的负担没有约定，应由实际施工人承担。本案中，由于李玉奎与徐鑫公司、徐从国之间对水电费没有结算，***、***没有证据证明李玉奎具体承担数额，李玉奎不同意从涉案工程款中扣除，故一审法院不作处理，释明***、***另循途径解决并无不当。***、***上诉主张应当扣除维修费用，因无证据证实，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7188元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢雄心

审判员　　徐镜圆

审判员　　孙秀强

二〇二〇年三月四日

书记员　　宋　甜

书记员　　庞连捷