青岛乐铭机械研发有限公司、青岛中浩建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁02民终15427号 上诉人（原审原告）：青岛乐铭机械研发有限公司，住所地山东省平度市郭庄镇三城路50号,注册号×××83。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东信投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中浩建设有限公司，住所地山东省平度市经济开发区长江路17号上品广场a座16楼1605室，统一社会信用代码91370283164097486G。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛峰海路桥工程建设有限公司，住所地山东省平度市经济开发区长江路17号上品广场1号楼908，统一社会信用代码91370283MA3CHYEU3U。 法定代表人：***，总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东道安（平度）律师事务所律师。 上诉人青岛乐铭机械研发有限公司（以下简称乐铭公司）因与被上诉人青岛中浩建设有限公司（以下简称中浩公司）、青岛峰海路桥工程建设有限公司（以下简称峰海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2022)鲁0283民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐铭公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或在查清事实基础上依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由中浩公司、峰海公司承担。事实与理由：一、一审法院审判程序严重错误。1、一审未进行正式开庭审理。一审法院在既定的开庭时间正式开庭时，中浩公司、峰海公司提出关于要求乐铭公司支付后续工程款的反诉请求。针对中浩公司、峰海公司提出的反诉，乐铭公司向法庭提出要求答辩期，法庭同意乐铭公司要求，并明确告知先进行庭前证据质证。在此前提下，双方仅仅针对双方的相关证据进行了证据的举证质证，而没有正式开庭。至于中浩公司、峰海公司是否撤回反诉，何时撤回反诉，法庭并未告知乐铭公司。而一审判决就是在法庭批准的答辩期内，在没有继续正式开庭的情况下突然作出。显然，本案一审没有经过法定的庭审程序，在严重侵犯乐铭公司举证权利、辩论权利的情况下作出的，属于严重程序违法。2、一审法院没有保障乐铭公司的举证权利。在一审庭前证据质证时，法庭就案涉工程相关手续问题询问了双方当事人，特别是针对是否存在规划许可证事宜，要求乐铭公司庭后核实后向法庭举证。乐铭公司庭后7日内经核实并拿到了规划许可证，在乐铭公司欲向法庭提交时，一审法院于开庭后第8天就作出了判决，直接导致乐铭公司未能将相关证据提交，法庭当然也没有对相关证据进质证，从而导致乐铭公司的合法权益未得到保障。一审法院在给予乐铭公司举证权利时未能确定也未留足符合法律规定的举证期限，就以无该证据草率作出判决，程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定乐铭公司违约导致中浩公司、峰海公司施工延期错误。一审法院认为，依据合同6.1.6安全文明施工费中规定的发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按照合同第16.1.1项[发包人违约的情形]执行。但合同6.1.6条款中并没有约定安全文明施工费的金额，实际无法确定乐铭公司作为发包人应支付的安全文明施工费的具体金额，以致无法明确乐铭公司的履行义务，故该条款对于双方没有实际约束力，不能依据该条款认定乐铭公司存在违约情形导致工程延期。而且，中浩公司、峰海公司虽然完成了工程的基础部分，到了合同约定的付款节点，但该工程的基础部分存在重大质量问题，上述情况，施工过程中的监理通知单和其他签证材料可以证实，生效判决也充分印证了基础部分重大质量问题的存在。因此，是因为工程质量问题而非发包人的原因或过错导致未付工程进度款，进而导致工程停工。3、一审判决以评估报告时间点问题驳回错误。一审法院认为乐铭公司出具的评估报告中价值时点与主张的停工损失期间不一致，故而该评估报告不能作为定案依据，乐铭公司不能凭借该评估报告向中浩公司、峰海公司主张损失。但乐铭公司认为，虽然该份评估报告价值时点与停工损失期间不一致，法院可以重新委托鉴定，待查明停工期间的实际损失后再认定相关事实。4、一审判决认定未提交土地规划许可证错误。一审法院认为乐铭公司未能提交土地规划许可证及建设工程施工许可证。但乐铭公司认为，是否有建设工程施工许可证并不影响合同效力，且乐铭公司未能及时提交土地规划许可证系法院程序错误导致，直接导致乐铭公司未能将相关证据提交，法庭当然也没有对相关证据进行质证。故，一审法院未查明相关事实。三、一审法院认定乐铭公司诉求经济损失为实际损失错误。一审法院认为乐铭公司在明知涉案工程存在质量不合格情况下，并未就涉案工程进行维修，亦未就涉案工程发包给案外人继续施工建设，故认定乐铭公司未产生实际损失。但因该厂房存在重大质量问题，现一直搁置无法使用，乐铭公司产生的损失系经营损失，系可得利益损失，而非一审法院认定的实际损失。因停工产生的维修费用等实际损失已在另案解决。故，一审法院认定乐铭公司所主张损失的性质错误。 中浩公司、峰海公司答辩称，本案所涉及的工程乐铭公司至今停留在原地，没有起用任何程序（如质量修复、使用等）。根据合同约定，乐铭公司应在完成基础工程后支付380万元的建设工程款，但是乐铭公司至今没有支付任何工程款。同时，根据《建设工程施工合同》的约定，中浩公司、峰海公司在进场后应首先支付在开工后28天内预付安全文明施工费总额50%，乐铭公司均未向中浩公司、峰海公司进行支付。而且乐铭公司至今没有办理有关的开工手续和规划手续，其所主张因延期造成的租赁费没有事实依据，其原因全部是由乐铭公司造成。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 乐铭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中浩公司、峰海公司共同赔偿乐铭公司经济损失7,101,226.23元。 一审法院认定如下事实： 2017年5月16日，乐铭公司与峰海公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：峰海公司承建乐铭公司位于平度市××镇××村××座厂房；计划开工时间2018年，竣工时间2018年12月31日；工程质量符合国家标准；合同总价25472200元；基础完成付总造价的15%，主体完成付总造价的30%，全部完工验收合格付总造价的30%，完工三个月付总造价的20%，余款一年内付清。其中，第二部分通用合同条款第6.1.6安全文明施工费中约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项［发包人违约的情形］执行。同时，第16.1.1条约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。 合同签订后，峰海公司与中浩公司合作于2018年7月12日开始施工，至2018年10月，峰海公司已完成厂房一的①塔、⑤的地基基础、地梁，并已填土隐蔽。厂房一的②塔、③塔、④塔和厂房二的基础部分（已回填土隐蔽）及一层柱、梁、板基本施工完毕。峰海公司向乐铭公司要求支付进度款未果，自2018年10月份停工至今。 2019年2月28日，峰海公司作为原告起诉至本院，要求乐铭公司支付工程款380万元并确认峰海公司对厂房一、二项目工程折价或拍卖的价款在上述数额范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由乐铭公司负担。2020年3月20日，中浩公司为峰海公司出具权利转让证明。内容“我公司与青岛峰海路桥工程建设有限公司于2018年5月，合作承包了青岛乐铭机械研发有限公司厂房一、二的施工工程，由青岛峰海路桥工程建设有限公司与青岛乐铭机械研发有限公司签订了建设工程施工合同。我公司同意由青岛峰海路桥工程建设有限公司向青岛乐铭机械研发有限公司主张权利，并由青岛峰海路桥工程建设有限公司就工程款向人民法院起诉民事诉讼，工程价款直接由青岛乐铭机械研发有限公司向青岛峰海路桥工程建设有限公司结算”。2020年6月27日，一审法院作出（2019）鲁0283民初1906号民事判决书，判令：一、乐铭公司于判决生效后十日内付给峰海公司工程进度款380万元；二、峰海公司对380万的工程款就该厂房一、厂房二工程折价或者拍卖的价款优先受偿。其后，乐铭公司不服一审判决，上诉至青岛市中级人民法院。2020年12月13日，乐铭公司向一审法院申请撤回上诉。2021年1月3日，因乐铭公司不履行上述生效判决确定的义务，峰海公司向一审法院申请执行，对应案号为(2021)鲁0283执231号。2021年2月22日，一审法院终结该次执行。2022年6月10日，峰海公司申请恢复执行，对应案号为(2022)鲁0283执恢253号，现该案尚在执行过程中。 2021年1月5日，乐铭公司为原告，以峰海公司、中浩公司为被告起诉至本院，要求判令解除乐铭公司与峰海公司于2017年5月16日签订的《建筑工程施工合同》。2.请求依法判令峰海公司立即撤离建筑工地。3.请求依法判令峰海公司赔偿乐铭公司维修费用7160507.5元，中浩公司与峰海公司承担连带赔偿责任。庭审中，乐铭公司申请对涉案工程质量修复造价进行鉴定。经本院委托，2021年11月11日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程造价鉴定值为5093614.98元。乐铭公司支付鉴定费76030元。乐铭公司及峰海公司、中浩公司对该鉴定意见书均提出异议，异议内容均同其提交给鉴定机构的征求意见稿的反馈意见，对双方征求意见稿提出的异议，鉴定机构已在鉴定意见书中分别进行了书面反馈答复。2021年11月22日，一审法院作出（2021）鲁0283民初94号民事判决书，判决：一、乐铭公司与峰海公司2017年5月16日签订的《建筑工程施工合同》于2021年3月3日解除；二、峰海公司、中浩公司于判决生效后10日内撤离乐铭公司位于平度市××镇××村的涉案建筑工地。三、峰海公司、中浩公司赔偿乐铭公司质量修复费用5093614.98元。四、鉴定费76030元，由峰海公司、中浩公司负担。五、驳回乐铭公司的其他诉讼请求。宣判后，乐铭公司、峰海公司、中浩公司均不服一审法院判决，上诉至青岛市中级人民法院。2022年5月19日，青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终2159号民事判决书，判决：一、维持山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初94号民事判决书第一、二、五项；二、变更山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初94号民事判决书第三项为：中浩公司、峰海公司赔偿乐铭公司质量修复费用300万元，于判决生效后10日内付清；三、变更山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初94号民事判决书第四项为：鉴定费76030元，由中浩公司、峰海公司负担38015元。由乐铭公司负担38015元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。乐铭公司要求中浩公司、峰海公司赔偿其相关损失，应提交证据证明中浩公司、峰海公司的相关行为造成了其损失。一审法院认为，乐铭公司无权要求中浩公司、峰海公司赔偿其损失，理由如下： 第一，乐铭公司要求中浩公司、峰海公司赔偿其因涉案建设工程项目停工所产生的损失，应首先证明中浩公司、峰海公司停工系违反合同约定。通过乐铭公司、中浩公司、峰海公司之前的诉讼中查明的事实可见，中浩公司、峰海公司停工系因向乐铭公司索要工程款未果所致。然在双方签订的《建筑工程施工合同》第二部分通用合同条款第6.1.6以及第16.1.1条中已经明确约定，因乐铭公司原因未及时支付安全文明施工费和工程进度款的，中浩公司、峰海公司有权停工。时至判决作出之日，乐铭公司仍未向中浩公司、峰海公司支付相应工程进度款，且在峰海公司已向一审法院申请执行的情况下，乐铭公司仍未履行生效判决所确定的给付义务。因此，中浩公司、峰海公司的停工行为属于行使先履行抗辩权，符合双方签订的合同约定和《中华人民共和国民法典》第五百二十六条的法律规定。第二，乐铭公司要求中浩公司、峰海公司赔偿损失所依据的主要证据为山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司出具的评估报告。但该报告所评估的价值时点为2021年12月2日的房地产租金，与其主张的停工损失期间即2019年1月1日至2021年3月3日不一致。因此，该评估报告不能作为本案定案依据。乐铭公司不能凭借该评估报告向中浩公司、峰海公司主张损失。第三，在本院作出判决前，乐铭公司未能提交土地规划许可证、建设工程施工许可证等证据证明其可以在涉案土地上建设厂房。同时，虽然一审法院之前生效判决确认了中浩公司、峰海公司所承建的工程存在质量不合格情况，但乐铭公司在抵顶相应维修款后，并未就涉案工程进行维修，亦未就涉案工程发包给案外人继续施工建设。乐铭公司的损失并未实际产生。综上，乐铭公司要求中浩公司、峰海公司支付其因停工产生的损失，不符合合同约定，且无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条的规定，判决：驳回乐铭公司对中浩公司、峰海公司全部诉讼请求。案件受理费61,509元，减半收取计30,754.5元，由乐铭公司负担。 本案二审期间，乐铭公司提交涉案土地建设工程规划许可证1份，证明案涉工程乐铭公司在2017年10月27日就办理了规划许可证。中浩公司、峰海公司质证称，对该证据的真实性无异议，但建设工程根据国家法律规定，应有土地规划许可证和建设工程规划许可证，其仅办理了建设工程规划许可证，没有土地规划许可证，也没有建设工程施工许可证。本院经审查认为，中浩公司、峰海公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点问题为：一、乐铭公司要求中浩公司、峰海公司赔偿其损失的主张应否支持；二、一审程序是否违法。 关于焦点一，首先，已生效的一审法院（2019）鲁0283民初1906号民事判决确认，峰海公司、乐铭公司于2017年5月16日签订的建筑工程施工合同，在实际施工过程中与中浩公司对涉案工程进行施工，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。该合同签订后，中浩公司、峰海公司自2018年7月12日开始施工，至2018年10月停工。通过乐铭公司、中浩公司、峰海公司之前的诉讼中查明的事实可以看出，中浩公司、峰海公司停工系因向乐铭公司索要工程款未果所致。而双方签订的《建筑工程施工合同》明确约定，因乐铭公司原因未及时支付安全文明施工费和工程进度款的，中浩公司、峰海公司有权停工。结合乐铭公司只办理了建设工程规划许可证，没有土地规划许可证和建设工程施工许可证，故中浩公司、峰海公司不构成违约。其次，虽然一审法院之前生效判决确认了中浩公司、峰海公司所承建的工程存在质量不合格情况，但乐铭公司在抵顶相应维修款后，并未就涉案工程进行维修，亦未就涉案工程发包给案外人继续施工建设，不能证明乐铭公司产生实际损失。即使产生损失，亦非中浩公司、峰海公司原因产生的，故中浩公司、峰海公司不构成违约，乐铭公司主张中浩公司、峰海公司赔偿停工期间的损失无事实及法律依据，对乐铭公司的该项上诉请求本院不予支持。 关于焦点二，一审法院按照简易程序审理本案，中浩公司、峰海公司在诉讼过程中提起反诉，后又撤回反诉，一审法院予以准许符合法律规定，且乐铭公司未有证据证实一审法院准予中浩公司、峰海公司撤回反诉减弱了乐铭公司的诉讼权利，亦不能证实一审法院未按照法定程序进行案件审理，故对乐铭公司的该项上诉理由本院不予支持。 综上，青岛乐铭机械研发有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61,509元，由上诉人青岛乐铭机械研发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理*** 书记员*** 书记员***