某某与某某、某某等买卖合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2015）大民三终字第126号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：***，辽宁华夏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于长君。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：大连市泓昆建设有限公司。住所地：庄河市大郑镇大郑委。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人****与被上诉人***、***、***、大连市泓昆建设有限公司（简称泓昆公司）买卖合同纠纷一案，不服***人民法院（2013）庄民初字第3187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定的事实是，原告**高自述2010年8月起向梧桐街8号工地供应砂石料。2010年8月至2011年6月末，原告共送货2894立方米，价款合计144700元。被告***在送货单（***）上签字确认收货。诉讼中，被告***称自己系被告于长君雇用的工地保管员。以上事实原告与被告***予以确认。其中另有2011年6月22日入库单一张，上有被告***签字，载明基石总计4车，112立方米×55元；沙子总计16车，415立方米×58元；细沙子总计车，208立方米×45元，上述总计39590元。原告陈述被告***系于长君工地保管员。原审法院还认定，原审诉讼中，原告称被告于长君已给付货款95000元，现原告诉至原审法院，请求四被告支付货款89290元及利息，并承担诉讼费用。

原审法院认为，原告确认在入库单上签字的被告***、刘春军系工地保管员，该二被告非案涉合同的当事人，对此本案又无相反证据，因此原告请求该二被告偿还货款无事实和法律依据，不予支持。案涉入库单虽是原告供货的证据，但未显示向谁供货，被告***陈述被告于长君系工地负责人，是案涉买卖的买方。但因被告***系本案当事人，与本案有利害关系，其陈述不能单独作为认定事实的依据。因此，原告针对被告于长君的诉请证据不足，应予驳回。原告未能提供证据证明其与泓昆公司间存在买卖关系，其要求被告泓昆公司给付货款的主张亦无事实和法律依据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项之规，判决如下：驳回原告梁云高的诉讼请求；案件受理费2882元，公告费600元，合计2882元，由原告梁云高负担。

原审法院宣判后，原审原告**高不服原判，向本院提起上诉，上诉请求撤销原判，改判支持其在原审的全部诉请，即判决四被上诉人共同给付其欠款89290元并自2011年6月22日起至欠款还清日止按中国人民银行同期贷款利率给付欠款利息；本案诉讼费由被上诉人承担。其依据的主要理由是：原判认定事实不清、程序违法，因除***外，原审另三个被告经原审法院合法传唤后，拒不到庭，也未作答辩，据此应视为原审另三被告对上诉人诉请举证的证据及陈述以及***的陈述无异议，原审法院以***系本案当事人，与本案有利害关系为由，认定其陈述不能单独作为认定事实的依据不当，综上，上诉人认为原审法院应对上诉人诉请举证的证据及陈述以及***所作陈述予以认定；另，上诉人诉请四被上诉人承担责任，即使不认定***、***签收货行为代表***及泓昆公司，也应当判决收货人承担责任；且上诉人认为原审法院对本案另三被告不应采取公告送达，因为三被告不属下落不明，且三被告属于必须到庭的当事人，原审法院应在传票传唤未到庭后，拘传被告到庭。

四被上诉人均未作答辩。

经本院审查，除对原审判决认定的事实确认外，另查明，根据原审卷宗记载，原审法院对本案收案后，首先根据**高起诉状中列明的原审各被告地址及于长君、***的户口登记信息向于长君、***及泓昆公司邮寄了开庭传票、起诉状等诉讼材料，但均未妥投被退回。随后，原审法院找到***所在村的有关人员询问了于长君的下落及联系方式，但没有获得信息。其后梁云高向原审法院陈述其找不到所诉原审被告于长君、***及泓昆公司，要求原审法院以公告的方式向于长君、***及泓昆公司送达起诉状、传票等诉讼材料。随后，原审法院对于长君、***及泓昆公司在人民法院报采取公告送达的方式向其送达了开庭传票、起诉状等诉讼材料。在原审法院对本案开庭审理时除原审原告梁云高外，仅有原审被告之一***到庭应诉，***、***及泓昆公司未到庭应诉，原审法院依法缺席审理。原审法院对原审判决书亦是采取公告送达的方式在大连日报上向于长君、***及泓昆公司进行了送达。

上述本院另查明的事实，有原审卷宗收录的送达手续及当事人陈述笔录在案为凭，应予确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案**高以”自己与泓昆公司承建的开发区***8号小区工程负责人***口头达成买卖协议并将砂石料运至该工程的施工工地，***与***系于长君雇佣的工地保管员，代表于长君收货，因梁云高系给泓昆公司工地供货，于长君系挂靠在泓昆公司名下施工，且系案涉工程负责人，而***、刘春军系具体收货人等”为由诉请于长君、***、***、泓昆公司四被上诉人共同给付其案涉欠款。其对诉请事实的成立负有举证责任。其所举证据就是仅有”郑海令”签字确认的入库单若干份及有”***”签字的入库单一份，首先，**高举证的案涉入库单从其内容上看并不能证明梁云高诉请的与于长君达成了买卖砂石料的事实，亦不能证明单据中所记载的砂石料的送货地点，也不能证明于长君挂靠泓昆公司及系该公司工程负责人的事实。虽***对**高主张的其系于长君雇佣的工地保管员一节确认，但不能仅依此就认定***就是于长君雇佣的工地保管员的事实成立，亦不足以认定其签字确认的送货单就是代表于长君或泓昆公司收货，则***诉请于长君及泓昆公司给付案涉欠款依据不足，其应当承担举证不能的不利后果，原审法院据此驳回***对于长君及泓昆公司的诉请于法有据，本院对此予以确认。***在原审法院合法传唤下拒不到庭视为放弃答辩，原审法院依法缺席审理符合法定程序，但对案件事实的认定法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，上诉人上诉主张***在法院合法传唤下拒不到庭应视为对其诉请的事实认可，法院应直接认定其诉请的事实当然成立的观点没有法律依据，本院对其上诉观点不予采纳。至于***与***是否应承担责任的问题，首先，***已经明确诉请要求***、***对案涉欠款承担责任，***对其签字确认的收货事实认可，因现有证据尚不足以认定其所主张的系代表于长君收货的事实，则其收货行为仅能代表自己；***在原审法院合法传唤下无正当理由拒不到庭视为放弃答辩，因**高举证的一份入库单中有其签字确认收货，在无相反证据情况下，应对***收货事实予以确认，但现有证据尚不足以认定其签字收货的行为系代表***，其应对该收货事实承担责任，根据其签收的收货单记载货款为39590元，***无据证明该笔货款已付，理应给付。因**高举证的入库单所载货款共计184290元，其自认已收到货款95000元，但其并未确认哪些入库单项下的货款已付，根据入库单的出具时间、按照惯例，应按照收货的时间先后顺序认定付款为宜，***签收的收货单时间均在2010年总计144700元，***的收货时间在2011年系最后一次，故对**高自认的收款95000元应认定***收货的货款，据此，***还应向***付款49700元，***应给付梁云高39590元。原审法院以”**高确认在入库单上签字的***、刘春军系工地保管员，该二人非案涉合同的当事人”为由驳回**高对***、***的诉请事实不清、依据不足、原审法院对此所作判决不当，上诉人此节上诉有理，本院对此予以纠正。上诉人上诉主张原审法院采取公告送达方式不当的问题与原审卷案宗记载的事实相悖，其此项主张无理，本院不予认定；至于其上诉主张原审法院应对原审被告采取拘传的方式因法律依据不足，本院亦不予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销***人民法院（2013）庄民初字第3187号民事判决；

二、***于本判决生效之日起10日内给付**高49700元；

三、***于本判决生效之日起10日内给付梁云高39590元；

四、驳回梁云高的其他诉讼请求。

一审案件受理费2282元、公告费600元，合计2882元，二审案件受理费2282元，一、二审案件受理费共计5164元，由***负担2874元，由***负担2290元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员何川

二〇一五年二月二日

书记员葛美玲

附相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。