青海某某建设工程有限公司与四川德华电力工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2020）青01民终2929号 上诉人（原审原告）：青海**建设工程有限公司，统一社会信用代码91630103310899998D，住所地：青海省西宁市城中区。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海夏都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川德华电力工程有限公司，统一社会信用代码915116005821719842，住所地：四川省广安枣山物流商贸园区。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川圣梓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，公民身份号码×××，男，汉族，1984年3月14日出生，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：***，青海辉煌（湟中）律师事务所律师。 上诉人青海**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人四川德华电力工程有限公司（以下简称德华公司）、**民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日作出（2019）青01民终2239号民事裁定将本案发回西宁市城西区人民法院重新审理。西宁市城西区人民法院重新审理后作出（2020）青0104民初1019号民事判决，**公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人德华公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出上诉请求：1、判决撤销城西区人民法院（2020）青0104民初1019号民事判决，判决德华公司、**共同向**公司偿还借款1704376元；2、判决本案一、二审诉讼费用***公司、**承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“2017年7月27日，被告**和原告法定代表人**与被告德华公司经洽谈后，就中广核乐都项目达成承包意向书，被告德华公司同意**以其名义投标中广核乐都项目，双方约定管理费按2%计算”一审判决的此节认定语焉不详，有意没有认定德华公司与**签订了承包意向书的事实。2017年7月27日**陪同**到德华公司，**与德华公司协商后，签订了一份名为《业务洽谈登记表》的承包意向书，该登记表中“客户姓名、客户基本身份信息、客户签字均是**”，《业务洽谈登记表》完全可以证明承包意向书是德华公司与**签订的事实，而且，德华公司也是用该证据证明“德华公司与**之间系挂靠关系”的事实。**公司认为：该证据能够证明案涉工程在洽谈阶段，**公司并没有参与。2、一审判决书认定“被告**所有的尾号为5518的工商***由原告会计控制”。一审判决的这种认定是错误的。2017年9月22日，**以德华公司名义中标中广核乐都项目后，按照德华公司的要求，**在工商银行以个人名义办理了尾号为5518的***并开通了网络银行，专门用于结算涉案工程款，鉴于其个人精力有限及并不熟悉网络银行操作程序，故请求**公司会计**，帮助其操作网络银行，荆会计念及**与**的恋人关系遂同意帮忙，**将网络银行的U盾交于荆会计，每次付款荆会计均按照**的指示用U盾操作支付（见**的证言及微信记录，工程与***没有关系。正是基于这三个事实，故纠纷处理协议书中100万元的偿还责任由**承担；反之，如按一审判决所认定的***是合伙的实际施工人，那么***就应当与**共同承担偿还刘×债务的责任。由此可以看出，一审判决认定***是合伙的实际施工人与纠纷处理协议书的内容相悖，是没有任何事实依据，与理不通。（二）《纠纷处理协议书》的内容能够证明，在该协议未签订之前，涉案工程合伙的实际施工人是**和刘×，纠纷处理协议书签订后，刘×退出合伙，刘×的前期投资转化债务，全部由**承担，**就成为涉案工程唯一的实际施工人。（三）***为**出面借款、为工程垫资、**公司给**借款，其原因是基于**与**是确定了恋爱关系的朋友，按刘×出庭作证所言，**就是***的准女婿。**与***一家人的特殊关系是正确理解和认定本案基本事实的重要方面，正是基于这种关系，***一家人给**给予资金上的支持和帮助，但却没有参与工程的任何事务。2、一审判决认定**公司亦是该项目的投资与实际施工人是没有事实依据的。一审判决书认定“**及原告为该借款进行了担保，**及原告与被告之间不是单纯的借贷关系，乐都中广核项目的洽谈、运作、结算、付款等环节均有原告法定代表人**及其父亲***等人的参与。据此，可以认定原告亦是该项目的投资与实际施工人”。一审判决书的这种认定完全是主观臆断，没有事实依据。首先，**公司需要特别指出的是：一审判决书中“**及原告与被告**之间不是单纯的借贷关系”这句具有结论性质的话，其意思就是说“**及原告与被告**之间除借贷关系之外还有其他关系”，既然一审判决书中已肯定了**公司与**之间有借贷关系，为何判决结果却又与之相矛盾呢由此也能说明，一审判决背离客观事实而凭主观臆断所认定的“事实”，必然会出现自相矛盾，前后不能自圆其说。其次，**和上诉人为**欠刘×债务提供担保的事实本身就能证明“**和**公司不是工程债务的当事人，工程与**及**公司没有关系”，换句话讲，如果**和**公司与工程有关系或者是实际施工人，那么，**与**公司就会是工程债务的当事人，而不会以担保人的身份给**进行担保。所以，**公司给**提供担保是基于**与**的恋人关系，而绝不是因投资或实际施工而进行担保。最后，一审判决书认定**公司参与了中广核项目的洽谈、运作、结算、付款等环节，以此认定**公司是项目的投资和实际施工人，一审判决书此节认定毫无事实依据。相反，**公司没有参与工程四个环节的事实清楚，证据充分：（1）2017年7月27日，**与德华公司协商洽谈后，签订了一份名为《业务洽谈登记表》的承包意向书（2）在投标过程中，**组织指挥**、***等人分别用德华公司等四个公司进行投标，投标的运作均是由**负责。（3）工程施工中，工程款***公司与中广核结算后，德华公司扣除相关费用后，将全部工程款汇入**5518***或按**要求将工程直接支付给材料商，民工工资、材料费等工程款都是由**进行结算，而后指令上诉人的会计进行支付。上述事实证明了在工程的洽谈、运作、结算、付款环节均是由**负责，**公司没有参与。三、一审判决未对涉案工程款的支配权做出明确认定，属认定事实不清，也是导致判决结果错误的原因。**的尾号5518***是专门为涉案工程进行工程款结算而开设的，这是**公司与**均无异议的的事实。本案***由谁控制，实质上是谁具有工程款支配权的争议，“谁具有工程款的支配权，谁就是实际施工人”，这是认定本案借贷关系能否成立的关键。**公司与**提供的微信聊天记录的证据均能证明“工程款的支付是由**控制和支配”，一审判决书对此也做出了认定“支出款项由**在微信中发出指令，原告会计按照**指令转帐”，一审判决对5518***中款项由**支配的事实做出认定，就应当认定涉案工程款的支配权由**支配，进而就能得出**是实际施工人的结论。但是，一审判决却有意绕开“工程款支配权”的问题，实际上也就回避了**是涉案工程实际施工人的关键问题，这不仅是一审判决认定事实不清，更是导致一审判决错误的关键所在。四、一审判决适用法律错误一审判决对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的理解和适用是错误的，该条款是针对没有书面借贷证据、没有借贷合意证据，仅有金融机构转账凭证的情形下，如何认定借贷关系成立或不成立的规定。**公司认为：正确理解该条款的关键在于“原、被告双方举证的证明力和能否完成证明责任的问题”。如果被告抗辩不是借贷而是其他债务的证据的证明力达到了高度盖然性，被告完成举证证明责任，原告主张的借贷关系不成立；反之，被告提供证据的证明力达不到高度盖然性，那么，被告就未能完成举证证明责任，原告民间借贷的主张就能够成立。本案中**公司主张借贷关系的证据是银行转账凭证，每一张凭证上都注明用途为“借款或乐都工程借款”，且这些款项都用于工程中；而**抗辩“2015年1月1日至2019年5月**在原告公司任职，职务是总经理，原告每月向**实际发放工资2750元，原告借用资质承包乐都中广核工程，派**负责施工，故原告是实际施工人，原告自由结算工程款，**是代表原告公司履行职务行为”。**对此抗辩理由没有提供证据证明，相反，**提供的微信聊天记录却能证明：全部工程款都是由**结算，**公司没有结算一分的工程款”。据此可以看出，**所举证据没有达到解释第十七条所要求达到的证明标准，**关于不是借贷关系的抗辩理由不能成立。所以，一审判决适用解释第十七条规定，而判决驳回**公司的诉讼请求，属适用法律错误。综上所述，请求二审法院判如所请。 **辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程从洽谈到施工管理都有**公司法定代表人**参与。2、从**提交的微信聊天记录，可以证明**公司会计**并非仅仅支付款项，而是在给**公司做账，不能因为案涉工程没有利润，加之**与**结束恋爱关系，就将**公司汇入**尾号为5518卡中的款项认定为借款，实际是**公司在工程中的垫款。3、一审中证人证言能够证明***实际向工程进行了工程款的支付。4、案涉工程的支配权应属于**公司，理由如下：第一，**将每一笔付款发到**工程管理群从群内成员及群内的聊天记录，可以证明**公司人员掌控款项的相应收支；同时，**5518***内的所有资金均用于案涉项目，**未支配卡内款项用于己用。 德华公司辩称，1、根据业务洽谈表项目纠纷处理协议以及微信聊天记录，**公司从项目的洽谈到投标，再到具体实施的整个过程均是知道德华公司仅仅是被挂靠单位，不是工程的受益人，不可能有借款的意愿，**公司转款给**的目的，无论是借款还是投资，均没有与德华公司达成借贷关系的意愿。2、微信聊天记录的微信名为**建设管理群，其中五个成员分别为：**即现场负责人、还有施工班组的负责人、剩余的3人分别是**公司的法定代表人**、会计**、办公室主任***。3、根据**尾号5518借记卡账户清单以及刘×的退伙协议和证言，能够证实***是实际施工人，并且参与了投资。4、该工程的工程款除转给项目建设所需要的相关材料款等，其余的款项几乎都转给了***、**、***、***等，数额多达300万余元，***是**的母亲。而上述转款根据聊天记录，并没有**的指令，**公司这种自取收益的行为，实际上是对工程款支配的最直接的体现。综合以上，德华公司没有借款合意，也没有实际收到借款，不应当承担还款责任。 **公司向一审法院起诉请求：1、判令**、德华公司向**公司偿还借款1704376元；2、案件诉讼费用由**、德华公司承担。 一审法院认定事实：**原系**公司员工与**公司法定代表人**曾是男女朋友关系。2017年7月27日，**和**与德华公司经洽谈后，就中广核乐都30MWp光伏并网发电项目升压站及送出线路工程项目（以下简称乐都项目）达成承包意向书，德华公司同意**以其名义投标广核乐都30MWp光伏并网发电项目，双方约定管理费按2%计算。2018年1月4日，**的工资、社保关系由**公司处转至德华公司，***公司向**支付工资并缴纳社保。2017年9月10日，德华公司内部发文《关于成立中广核乐都30MWp光伏并网发电项目升压站及送出线路工程施工项目部》的通知，决定成立项目部并任命**为项目经理，并于2017年9月30日，决定任命**为该工程项目负责人，同时向中广核新能源（乐都）有限公司出具《法定代表人授权委托书》，**为德华公司委托代理人，为该项目的项目负责人，负责组织施工、现场管理和办理结算事宜。2017年10月，德华公司中标“中广核乐都3OMWP光伏并网发电项目”。中广核新能源（乐都）有限公司作为发包人与德华公司作为承包人就该项目签订了《中广核乐都30MWp光伏并网发电项目升压站及送出工程设计施工总承包施工合同》。2017年9月30日至2018年7月9日，**公司的账号向**尾号为5518工商***转款12笔共计2971000元，向**尾号为2283的建设***转款2笔，共计3104376元。**公司的转款记录载明用途为借款或借款用于乐都工程；2018年2月9日至7月6日，**尾号为5518工商***向**公司账户分三笔转账1400000元。2018年4月8日，**作为甲方、刘×作为乙方、德华公司作为见证方签订了《中广核乐都30MWp光伏并网发电项目升压站及送出工程纠纷处理协议书》，约定该工程项目施工前，**与刘×口头约定双方为本工程项目合伙人，工程中标后在实施期间，因**未按约定与刘×共同管理统一账户及资金使用情况等事宜，致使双方发生矛盾，无法继续合作，经协商解除合伙关系。当天，刘×与**达成《还款实施计划书》，载明：**向刘×的借款3296300元（组成：***借***60万元，***借刘×40万元，**借**29万元，**借青海襄都建筑工程有限公司90万元，临建费用25万元，**借***20万元，**借***50万元，**借**13万元，协调费用2.63万元），经协商以上还款人**、***二人达成一致，同意此借款在《中广核乐都30MWp光伏并网发电项目升压站及送出工程设计施工总承包》项目后期支付的进度款中按照约定比例进行扣除支付。还款日期及方式为自本协议签订之日起甲方每次所付工程进度款根据德华公司账户到款实际金额的15%比例在五个工作日内汇入刘×等借款人指定的银行账户，并出具相符的还款金额收条为据，工程结算款到账后30个工作日内付清全部欠款，如不能付清借款，其尚欠部分自愿以2.5%月息自工程结算款到账后30个工作日后开始计息，直至最后欠款全部结清为止，该协议上**、**、***（**公司工作人员）作为见证人签字。2018年4月9日，**以原告法定代表人身份出具担保书，承诺如**尚未还清与刘×借款，按照担保法履行担保法律义务并承担由此产生的担保全部责任。德华公司在收到中广核新能源（乐都）有限公司支付的工程款后，在扣除相应的管理费等费用后将其余款项打入**的卡中或打给被告**指定的材料供应商。**所有的尾号为5518的工商***由**公司会计控制。支出款项由**在微信中发出指令，**公司会计按照**的指令转账。2017年9月30日至2018年7月9日，**所有的为5518的工商***账户与**公司、***、***、**等人存在多笔资金往来。尾号为2218的***由**本人持有。***是**公司法定代表人**的父亲，***是**公司法定代表人**的母亲。 一审法院总结案件焦点：1.案涉工程的实际施工人是谁；2.尾号为5518工商***、2218的建设***是否由**完全控制，**公司通过银行账户打给被告**卡号为5518、2218中的3104376元是否属于借款合同关系，德华公司是否应当承担还款责任。 1.案涉工程的实际施工人是谁 一审法院认为，庭审中各方当事人均认可**挂靠被告德华公司中标乐都中广核项目，作为项目负责人在乐都中广核项目工地组织施工。德华公司提交的有关《中广核乐都30MWP光伏并网发电项目纠纷处理协议书》等证据，证明2018年4月8日，因工程管理、资金使用等相关事宜，乐都项目的实际施工人**因内部发生分歧而解除了与合伙人刘×的合伙关系。合伙人刘×的投资款3296300元转化为借款（该款项中有***出具借条的借款100万元，证明***参与了该项目的实际施工与投资，应系合伙的实际施工人）。**及**公司为该借款进行了担保，**及**公司与**之间不是单纯的借贷关系，乐都中广核项目的洽谈、运作、结算、付款等环节均有**公司法定代表人**及其父亲***等人的参与。据此，可以认定**公司亦是该项目的投资与实际施工人。 2.尾号为5518工商***、2218的建设***是否由**完全控制，**公司通过银行账户分别打给**尾号为5518的工商***、尾号为2218建设***中3104376元是否属于借款，德华公司是否应当承担还款责任 一审法院认为，一个法律形式完备的借贷合同关系的成立，需要借贷双方以书面或口头方式及其他合法形式进行明确的意思表示，出借人向借款人实际交付了达成合意的出借款项，借贷合同关系才能成立。本案**公司提交了其公司于2017年9月30日至2018年7月9日间，由**公司的账号向**工商***尾号为5518的***转款12笔，共计2571000元；向**本人控制的建设***尾号为2218***转款2笔，共计400000元，合计3104376元的转款凭证证据，**公司的上述转款记录均载明用途为借款或借款用于乐都工程；2018年2月9日至7月6日，**工商***尾号为5518的***账户向**公司账户分三笔转账1400000元。据此，**公司认为其与**之间存在借贷合同关系。 为反驳原告的诉讼请求，**提交了其与**公司会计之间的通话内容，现查明**工商银行尾号为5518的***由**公司公司会计实际操作，庭审中双方均认可转入该卡的款项用于涉案项目支出。建设***尾号为2218***由**本人掌握。**公司提交的证据能够证明其向**名下的工商银行尾号为5518的***转款12笔，共计2571000元，向**名下的建设***尾号为2218***转款2笔，共计400000元，合计3104376元的事实；**工商***尾号为5518的***账户向**公司账户分三笔转账1400000元的事实。上述证据结合德华公司提交的《中广核乐都30MWP光伏并网发电项目纠纷处理协议书》证据中**与合作人刘×解除合作关系，偿还借款时**亦以**公司法定代表人的身份进行担保并有**公司工作人员**见证的事实，综合本案当事人之间的关系及借款金额，**公司只提供由其自行操作的转账回执用途说明证明该款项为借款，但未提供其他能够证明借贷关系存在的证据，亦未提供**公司与**、德华公司关于借款合意的证据，**公司提交的证明借款合同关系的证据链条不能闭合，对此**公司应当承担举证不能的责任。**公司主张其与**、德华公司存在借贷关系并要求偿还借款的主张不能成立。综上所述，**公司所提交的证据不能证明双方之间存在借贷合同关系，而**提供的证据能够证明双方之间并非借贷合同关系，故**公司的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、规定，遂判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费22650元，减半收取11325元，原一审财产保全申请费5000元及重新申请保全费5000元，由**公司负担。 二审中，双方均无新证据提交，二审查明：1、**工资及社保关系转入德华公司的时间为2017年8月，对一审中认定的事实“2018年1月4日，**的工资、社保关系由**公司处转至德华公司，***公司向**支付工资并缴纳社保。”予以纠正；2、2017年10月10日，**公司分别向**名下的建设***尾号为2283***转款2笔每笔200000元，合计400000元。当日，**尾号为2283***向**尾号为5518***转款399000元（其中1000元为手续费），即**公司转入**尾号为2283的400000元在当日全部转入**尾号为5518的***。一审判决将2283***号写为2218，本院予以纠正。**公司自认由**5518***转出140万元。除上述应予纠正及补充查明的事实外，二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉中广核乐都30MWP光伏并网发电项目的实际施工人问题；二、**公司汇入**尾号为5518、2283***中的款项应否认定为**及德华公司借款的问题。 一、案涉中广核乐都30MWP光伏并网发电项目的实际施工人的问题； 本院认为，项目实际施工人应结合成本收益、资金流向、合同的履行等具体情况判断，即：实际施工人是实际投入成本组织施工，并期待获得利润的合同最终履行方。本案中，虽然**以个人名义挂靠德华公司进行施工并作为项目负责人，但据德华公司陈述、**建设管理群聊天记录、纠纷处理协议书、还款实施计划书等，该项目从洽谈、中标、履行，均由**公司法定代表人**与**父亲***全程参与。同时，经对**尾号为5518及2283的***流水及德华公司提交的项目明细账审查，**对项目未实际投入个人资金，项目的前期垫资均由**公司、***投入，且**没有未经**建设管理群记录并经群成员**会计的操作下，向个人账户转款或用于个人消费的情形，反而，**公司的法定代表人**、会计**、**的父亲***、母亲***在没有经过**的同意之下，在**尾号为5518的卡号中存在多笔转出转入记录，由此可见，尾号为5518的***虽然系**个人名义开户，但实际是案涉项目专用账户，尾号为2283的***由**公司转入400000元并于当天将399000元（1000元手续费）转入5518***后，未发生与项目有关相应交易。再者，如果项目实际施工人为**个人，**就应当对用于项目资金管理的个人银行账户进行自行管理，并自由支配款项金额，但**在项目中每一笔款项的支出，均需通过**建设管理群成员会计**，同时**公司法定代表人**亦在该群中对款项知情，**对工程款在该群**公司成员的监督下无独立的个人支配权，亦未因工程获得任何收益，反而是**的父亲***在未经**同意下自行从工程款中取得1400000元款项，并且**当庭表示其不是项目实际施工人，对尚未支付工程款不参与分配。另，根据原审中证人刘×、沈×、王×证言，**、***全程参与项目前期洽谈商议，刘×更是基于**公司而合伙投资项目，**系代表**公司履行职务。归纳上述，可见，案涉项目从前期洽谈到垫资、从工程款的管控到工程收益的取得，均是由**公司及其法定代表人**、***参与并监管，**个人未进行投资、收益亦未独立管理项目事务，故项目的实际施工人系**公司。 二、**公司汇入**尾号为5518、2283***中的款项应否认定为**及德华公司借款的问题。 本院认为，民间借贷法律关系中，借、贷双方需达成借款合意，借款人的合同目的为借款人受让标的物即货币所有权，即借款人依法对所借款项享有占有、使用、收益和处分的权利，具有绝对性、排他性。本案中，首先，**公司向**名下的尾号为5518的***转款12笔，共计2571000元，向**名下的尾号为2218***转款2笔，共计400000元，上述汇款凭证中虽然备注用途为“借款”或“借款用于乐都工程”，但备注内容系**公司转款时在银行凭证中单方填写，不能以此认定双方达成了借款合意，**公司亦无相应证据证明**就上述款项有借款的意思表示。其次，上述款项虽然最终汇入了**尾号为5518的***，但**对该***中的款项无独立支配权，每笔由**指示支出的款项均需通过**建设管理群知情，群成员有公司法定代表人**、会计**、办公室主任***，且需通过**实际操作，同时，**、**、***、***在此卡中的多笔出入金均未经过**同意，**未个人占有使用款项，故**未有借款的目的意图与对款项的绝对处分权利。再次，对于**公司自认已由**尾号5518***偿还的1400000元系会计**操作，**公司认为系**还款，但是无论借款亦或还款，均需借款人有明确意思表示，根据**建设管理群微信记录，**对相应工程款的支付均需通过会计**并由群成员知情，但唯独通过该卡向***、**、***、**的转款无需通过**，**也未明确由**从该卡向***偿还借款，故因**不具有对***的绝对支配权，而无法认定1400000元系基于**还款的意思表示。第四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”**公司仅依据银行转账凭证主张**向其偿还借款，但**、德华公司出示的银行流水明细、项目明细账、证人证言可以证明**公司与**、德华公司之间尚存在职务隶属、工程挂靠、项目资金流转等法律关系，无法确信**公司的待证事实具备高度可能性。结合上述，**公司向**个人***汇款的行为，既无与**、德华公司借款合意，也无**、德华公司实现借款目的之事实，**公司的举证无法达到高度盖然性标准，其应当承担举证不能的后果。 综上，**公司的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22650元，由青海**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐　婷 审判员 马　腾 审判员 *** 二〇二一年一月二十日 法官助理 *** 书记员 *** 附：本案适用的法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：