青岛嘉恒建设集团有限公司、巨野县华茂建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终7955号

上诉人（原审原告）：青岛**建设集团有限公司，住所地：山东省青岛市市南区彰化路4号。

法定代表人：张金涛，董事长。

委托诉讼代理人：王琳杰，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙振美，女，1993年4月16日生。

被上诉人（原审被告）：*****建筑工程有限公司，住所地：山东省***人民路256号。

法定代表人：吴延尊，总经理。

委托诉讼代理人：李涛，山东潍州律师事务所律师。

上诉人青岛**建设集团有限公司（简称**公司）与被上诉人*****建筑工程有限公司（简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛**建设集团有限公司上诉请求：1、撤销(2020)鲁0703民初722号民事判决书第三项判决，依法改判被上诉人支付上诉人工期违约金230万，赔偿上诉人质量损失10万元，支付上诉人工人工资保证金10万元或将本案发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在确认被上诉人工期违约的事实的前提下，却不予支持上诉人的工期违约金，无法律依据，系判决错误。一审庭审过程中，被上诉人并未主动提出上诉人主张的违约金过高，也未提交任何证据证明违约金过高，而是主审法官主动询问对合同约定的违约金的意见。被上诉人放弃主张违约金过高权利，视为对违约金约定条款的认可。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)中关于依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题的第5条规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。故应由被上诉人承担违约金过高的举证责任，在庭审中被告未提供任何证据证明违约金过高，其应承担举证不能的后果。《建筑工程施工劳务分包合同》的签订是双方真实意思表示，合法有效，违约金条款亦合法有效。上诉人依据合同约定主张工期违约金于法有据。上诉人系依据合同约定的违约金标准向被上诉人主张工期违约金，无需提供工期违约给上诉人造成损失方面的证据。关于工程造价，在主审法官审理的被上诉人起诉上诉人的另一案件中，被上诉人在该案审理时已向一审法院申请该工程造价的鉴定。上诉人认为工期违约金与工期损失、工程造价无直接的关系，一审应依据合同约定的违约金标准，判令被上诉人支付上诉人工期违约金。在被上诉人未主张违约金过高的情况下，若一审认为违约金过高应依职权予以调整并作出判决，而非要求被上诉人另案主张，徒增法院和当事人的负担。二、关于质量损失，事实清楚，证据确凿，应依法支持上诉人主张的质量损失10万元。上诉人对被上诉人施工中的存在的质量问题在一审提供充足的证据，也提供了为整改质量问题支付给第三方的相关费用的证据。上诉人的质量损失事实清楚，证据充分，无需对质量损失进行鉴定。三、被上诉人应支付上诉人工人工资保证金10万元。《劳务分包合同》第八条甲方乙方责任第8.2乙方责任22)款约定：为保证工人工资按时发放，乙方须在进场前缴纳工人工资保证金10万元。如乙方工人因工资发放问题到甲方或主管部门索要或上访，甲方将根据事情严重情节扣除工人工资保证金。如合同履行期间及完毕后无工人因工资发放问题上访，**公司将于工程完工后无息返还该保证金。从该规定可以看出，该保证金兼有违约金的性质，若被上诉人按时发放工人工资保证金无息返还，否则有权扣留保证金；在被上诉人未及时发放工人工资并造成大量工人多次上访、工地聚集闹事，情节严重，理应扣留保证金。一审简单机械的根据“合同解除后，尚未履行的终止履行”这一规定，不予支持无事实和法律依据。在被上诉人违约的情况下，该保证金已经转化为违约金，故被上诉人应支付上诉人工人工资保证金10万元。

**公司答辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除**公司与**公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2.依法判令**公司支付保证金10万元；3.依法判令**公司完整归还施工蓝图或赔偿0.1万元；4.依法判令**公司赔偿原告工期损失（即工期逾期违约金）230万元；5.依法判令**公司赔偿**公司质量损失10万元；6.依法判令**公司支付**公司因上访、聚众闹事产生的违约金10万元；7.本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：2019年，**公司与**公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》1份，约定：**公司将北辰白鹭湾1#楼劳务分包给**公司。开工日期为2019年6月12日；2019年7月15日完成1#楼±0.00以下；2019年10月30日完成1#楼±0.00以上至封顶（含二次结构）；2019年12月31日完成1#楼粗装修。**公司进场时，**公司向**公司提供施工蓝图1份，**公司丢失或损坏不能完整归还蓝图，按1000元/栋楼扣款。为保证工人工资按时发放，**公司须在进场前缴纳工人工资保证金10万元。正负零完成后，付至已完成产值的50%，主体封顶付至已完成产值的70%，中秋节付至累计已完成产值的70%，春节付至累计已完成产值的85%，竣工验收合格后6个月付清。**公司如不能按约定工期完工（含施工进度计划各工期控制点），每延误一天，由**公司承担5000元违约金，并承担因此给**公司造成的一切损失。**公司应加强对员工的职业道德教育，杜绝恶意讨薪，农民工上访等事件的发生。发生农民工到监管局上访事件（包括打电话投诉、上访等）的每次罚款**公司2万元，发生农民工到市政府上访事件（包括打电话投诉、上访等）的每次罚款**公司10万元，其它上访或者工地闹事事件，根据情节严重，罚款**公司2-10万元。该合同还对**公司、**公司的其他权利义务进行了约定。

上述合同签订后，**公司进行了劳务施工，从**公司处领取了施工蓝图，包括《人防地下车库结构建筑》、《非人防地下车库建筑结构》、《人防地下车库建筑结构变更图》、《1#楼建筑结构》、《1#楼水、电、暖施工图》，未支付**公司工人工资保证金。2019年9月16日，**公司完成1#楼±0.00以下劳务施工。2019年9月18日，**公司支付**公司工程款50万元；2019年10月8日，**公司支付**公司工程款20万元；2019年10月24日，**公司支付**公司工程款30万元。2019年12月，**公司退出施工，双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》解除。**公司退出施工时，1#楼四层钢筋已绑扎完毕，四层没有进行混凝土浇筑，主体未封顶。

一审法院认为，**公司与**公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中关于农民工上访等的约定，损害了社会公众利益，约定无效。**公司要求**公司支付因农民工上访、聚众闹事产生的违约金10万元的诉讼请求不予支持。该合同中的其他约定系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。

2019年12月，**公司退出施工，**公司亦要求解除合同，双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》已实际解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的合同约定，**公司需支付**公司工人工资保证金10万元，现该合同已解除，故**公司要求**公司支付工人工资保证金10万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。**公司从**公司处领取了施工蓝图，合同解除后，**公司应将施工蓝图归还**公司，如不能归还，**公司应按合同约定赔偿**公司1000元。

关于**公司主张的质量损失。**公司提交的证据未经**公司签字确认，**公司亦不申请对质量损失进行鉴定，故**公司主张的质量损失证据不足，不予支持。

关于**公司主张的工期损失。**公司主张的工期损失系工期延误违约金，合同约定，**公司如不能按约定工期完工（含施工进度计划各工期控制点），每延误一天，由**公司承担5000元违约金，该约定明显过高，应予调整。但**公司未提交有效证据证明**公司工期延误给**公司造成的损失，亦未提交有效证据证明**公司施工的工程造价，法院无调整违约金的相关依据，对**公司主张的工期损失不予支持，**公司可另案主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认青岛**建设集团有限公司与*****建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》已解除；二、*****建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内归还青岛**建设集团有限公司施工蓝图（包括《人防地下车库结构建筑》、《非人防地下车库建筑结构》、《人防地下车库建筑结构变更图》、《1#楼建筑结构》、《1#楼水、电、暖施工图》），如不能归还，*****建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿青岛**建设集团有限公司1000元；三、驳回青岛**建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27608元，由*****建筑工程有限公司负担300元，青岛**建设集团有限公司负担27308元；保全费5000元，由青岛**建设集团有限公司负担。

二审中，上诉人**公司提交证据：1-1，潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1538号民事判决书，2-2，2019年4月29日上诉人**公司和潍坊胜航建筑设备租赁公司签署的《设备租赁合同》，2-3，设备启用、停用通知单，2-4，租赁费付款凭证。第二组证据证明（2020）鲁0703民初1538号民事判决书确认潍坊北辰白鹭湾项目1号综合楼的塔吊系上诉人租赁并承担租赁费，上诉人在塔吊租赁方面的损失为55000元。2-1，库管员韩元顺、技术管理员李军杭、生产经理刘兆龙、安全责任员孙建强、施工员姜猛等五名管理人员的劳动合同。2-2，2019年6月到2019年12月，管理人员工资发放流水以及发放明细表，第三组证据证明韩元顺、李军杭、刘兆龙、孙建强、姜猛五人为北辰白鹭湾项目1号楼的管理人员，上述人员2019年6月到2019年12月工资应发放总额是229297.8元，管理人员损失165666.705元。3-1，潍坊天晟工程管理公司出具的《工程造价鉴定报告》以及《鉴定报告异议的解释说明》证明涉案工程造价3476961.28元。被上诉人**公司质证，1-1民事判决书未生效，1-2和1-3、1-4是上诉人和案外人签订的合同，不能证明租赁合同的真实性。对第二组证据劳动合同及工资发放明细真实性不认可。对第三组证据鉴定报告的真实性无异议。

二审认定的事实与一审基本相同。

本院认为，本案争议焦点是上诉人**公司主张的违约金、质量损失及工人工资保证金能否得到支持。

上诉人**公司主张按合同“每延误一天，由**公司承担5000元违约金”的约定由**公司承担违约责任，但该违约数额明显过高，基于公平审理案件的原则，人民法院有权主动予以调整。而**公司一审中未提交证据证明其因**公司延误工期造成的违约损失，本案一审中涉案工程造价尚不明确，故一审对上诉人**公司主张的违约损失暂不予支持符合本案实际情况。潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1538号案件审理过程中，法院委托对本案工程造价进行了鉴定，涉案工程造价为3476961.28元，但该案尚未生效，涉案工程造价仍处于不确定状态，故本院对一审判决结果予以维持。上诉人**公司可在证据充分后另行主张。关于上诉人**公司主张的质量损失，**公司不予认可，**公司未提交有效鉴定意见予以证实，一审未予支持并无不当。关于工人工资保证金，因涉案劳务施工合同已解除，上诉人**公司主张工人工资保证金已无事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27608元，由上诉人青岛**建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二一年三月五日

书记员　　田　然