青岛万马电缆销售有限公司、青岛润盛电力工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终11651号

上诉人（原审被告、反诉原告）:青岛万马电缆销售有限公司，住所地青岛市李沧区北崂路1022号。

法定代表人：刘刚，经理。

委托诉讼代理人：张钢，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙道骋，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛润盛电力工程有限公司，住所地青岛市市北区同安二路6号乙3321室。

法定代表人：李峥，董事长。

委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。

上诉人青岛万马电缆销售有限公司（以下简称青岛万马公司）因与被上诉人青岛润盛电力工程有限公司（以下简称润盛公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院作出的（2020）鲁0203民初14763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

青岛万马公司上诉请求：1、撤销原判决第二项，改判被上诉人立即支付上诉人货款人民币2358113.67元及违约金82498.98元（违约金按2358113.67元每日万分之五，自2020年10月30日起计算至2021年1月8日止，另自2021年1月9日起按每日万分之五计算至实际给付之日止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人行使不安抗辩权合法。一审法院认为因上诉人未提交相关证据，认定上诉人违约错误。1、合同约定。双方对货物交付、货款支付的时间做了如下约定：合同签订预付款到账第二日开始计算工期，第20天开始供货直至完成。自货物发出日60天内电汇至合同额100%货款。2、合同履行。因被上诉人润盛公司所需货物要送往不同工地，在实际履行合同过程中，上诉人青岛万马公司是按照润盛公司的要求，将相应数量货物送至润盛公司指定工地。润盛公司在收到该笔货物后，按照合同约定60日内支付该笔货物货款。这一点，在润盛公司会计与青岛万马公司法定代表人刘刚的微信聊天记录中也可体现出来（原判决第7页第二段“就剩一个蓝色生物的还没到期，10月29号付款后就可以开这个项目的发票了”）。因此，在合同实际履行过程中是分批送货、分批结算，结算期为收货后60日。3、不安抗辩权的行使。如上所述，双方在合同实际履行过程中是分批送货、分批结算，结算期为收货后60日。青岛万马公司在2020年8月28日送蓝色生物项目2358113.67元货物后，润盛公司应当在2020年10月30日前支付该笔货款。因润盛公司未能如期支付货款，青岛万马公司对其继续履行合同的能力产生质疑，依法行使不安抗辩权。经两次催告后润盛公司仍未付款，青岛万马公司依法通知润盛公司停止供货、解除合同。青岛万马公司行使不安抗辩权合法，不存在违约行为，双方合同应合法解除。二、一审法院没有考虑被上诉人2020年10月19日在法院立案系统上传诉状后产生的法律事实，导致认定错误。上诉人认可，在2020年10月11日青岛万马公司书面通知润盛公司解除合同时，尚未到达润盛公司的付款期限，此时无权行使不安抗辩权解除合同。但是，在本案诉讼过程中，润盛公司付款期限已到，其仍未支付货款。此时青岛万马公司依法享有了不安抗辩权，青岛万马公司分别于2021年1月9日、1月15日两次向润盛公司发出催款函，润盛公司仍未支付货款，青岛万马公司于2021年1月20日再次书面通知润盛公司解除合同，此时青岛万马公司行使合同解除权是合法的。一审法院仅以润盛公司起诉之日作为时间截点考量法律关系，未考虑到诉讼过程中形成的法律关系，导致认定错误。三、一审法院认定被上诉人润盛公司享有先履行抗辩权错误。1、虽然合同约定先供货、后付款，但如上所述，双方在实际履行过程中是分批送货、分批结算，结算期为收货后60日。润盛公司在2020年10月30日即具有付款义务，在此时间节点其是在先履行义务的一方，不享有先履行抗辩权。2、2021年1月8日第一次开庭时表示“只要继续供货就同意付款”，但此时已经超过润盛公司应付款期限60余天，青岛万马公司已经合法行使不安抗辩权解除了合同，其意思表示不能作为行使先履行抗辩权的理由。因此，被上诉人润盛公司不享有先履行抗辩权，一审法院认定错误。

润盛公司辩称，原判决正确，应予维持。

润盛公司向一审法院起诉请求：1.青岛万马公司继续履行双方于2020年3月26日签订的电缆采购合同（合同内价值13416506元的电缆）；2.本案诉讼费用由青岛万马公司承担。

青岛万马公司向一审法院反诉请求：1.润盛公司立即支付青岛万马公司货款2358113.67元及违约金82498.98元（违约金按2358113.67元每日万分之五，自2020年10月30日起计算至2021年1月8日止，另自2021年1月9日起按每日万分之五计算至实际给付之日止）；2.本案反诉费由润盛公司承担。

一审法院认定事实，2020年3月26日，润盛公司与青岛万马公司签订《电缆采购合同》，约定：润盛公司采购该青岛万马公司18386456元电缆（电缆型号数量详见合同第1页），电缆由浙江万马股份有限公司组织生产，随货附：送货清单、质量保证书＼检测报告、注明订单编号，品牌：万马神。交(提)货时间：合同签订预付款到账第二日开始计算工期，第20天开始供货直至完成。合同数量为暂估数量，最终数量以需方的实际验收合格的签收单数量为准。供方按需方通知送货，具体供货时间和数量以合同为准。运输、保险费用由供方负担，包装物(电缆盘)供方回收，卸车费由需方负担。产品交付及风险的转移，卖方应始终保留提供给买方全部产品的所有权，直到所有货款以现金或供方认可的支付方式全部付清为止。付款方式和期限：电汇预付合同金额10%，自货物发出日60天内电汇付至合同额100%货款。供方未能按双方约定的期限供货或因质量问题退换货的，每逾期一天，则供方须向需方支付逾期交货部分金额的0.5‰/天的违约金；需方未能按双方约定的期限支付货款的，每逾期一天，则需方须向供方支付逾期付款金额的0.5‰/天的违约金。双方应严格履行合同，任何违约，都应承担对方违约金和全部损失。本合同在履行中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，由润盛公司住所地人民法院管辖。上述合同签订后，青岛万马公司开始让浙江万马股份有限公司向润盛公司供电缆。润盛公司按合同约定向青岛万马公司支付货款。

2020年9月15日，青岛万马公司给润盛公司发催告函，注明：贵公司与我公司于2020年的3月2日至9月11日期间陆续签订电缆采购合同（累计21699452.32元），我公司累计发货8126417.36元，贵公司实际付款2277400.82元，至2020年9月11日，尚欠我公司货款5849016.54元，望贵公司在收到本函后7日内支付所拖欠货款，若未能付款，我公司将依法律及合同约定，与贵公司解除合同，若合同解除，仍拖欠货款，还应承担违约金等全部损失。

2020年9月22日，青岛万马公司给润盛公司发通知函，注明：我公司与贵公司于2020年3月3日至5月6日签署生效的7份采购合同，我公司已累计发货8126417.36元，但贵公司未能按约付款，我公司对贵公司继续履行合同能力产生质疑，为此通知：1、自本通知发出之日起，我公司暂停向贵公司送货；2、请贵公司在收到本通知后7日内支付应付货款3490902.87元；3、请贵公司在收到本通知15日内提供有能力继续履行合同付款义务的相关证明或提供合同金额等额价值的财产作为担保，若贵公司能够提供上述材料或担保，我公司将继续送货，否则，依法处理。

2020年9月的23日至25日，润盛公司会计与青岛万马公司法定代表人刘刚通过微信沟通付款和发票，其中24日微信有“青岛万马公司：我按照项目名称，已经送货的收款的，每个发票都开出来了…润盛公司：好的，谢谢。青岛万马公司：今天直接发给你快递。润盛公司：好”，25日微信有“青岛万马公司：袁经理发票收到了吗？润盛公司：收到。青岛万马公司：好的…就剩一个蓝色生物的还没到期，10月29号付款后就可以开这个项目的发票了。润盛公司：我看到了，谢谢”。

2020年10月10日，润盛公司给青岛万马公司发律师函，注明：我公司与贵公司于2020年3月26日签订《采购合同》，约定根据上述电缆采购合同，你方应根据合同约定按照供货明细向我方发货，在合同履行期内，你方没有按照合同约定发货，经向你方催促，但你方至今没按时向我方发货，你方行为已构成违约，鉴于此，你方在收到本函之日起三日内供货并履行合同项下的义务，否则将追究你的法律责任。该函青岛万马公司于2020年10月12日签收。

2020年10月11日，青岛万马公司给润盛公司邮寄解除合同通知书，注明：我公司与贵公司于2020年3月26日签订《采购合同》，约定由我公司向贵公司供货。截止到2020年10月11日止，贵公司尚欠我公司货款2358113.67元未付。鉴于我公司己于2020年9月22日向贵公司发出书面通知函，向贵公司催要货款并行使不安抗辩权，但贵公司至今仍未付清货款、也未向我公司提供能够继续履行合同的相关证明或担保。为此，…特向贵公司发出如下通知：1、自本通知发出之日起，我公司解除与贵公司于2020年3月26日签订的《采购合同》(合同金额18386456元)。2、请贵公司在收到本通知后于2020年10月29日前，支付拖欠我公司的货款2358113.67元。若贵公司不能在本通知规定时间支付拖欠货款，我公司将依法向法院提起诉讼而不另行通知，因此产生的法律后果均由贵公司承担。

2021年1月9日，青岛万马公司给润盛公司发催款函，注明:你公司应于2020年10月29日支付货款2358113.67元，你公司已提出继续履行合同的诉讼，至今未付款，为此通知你公司收到本通知后3日内支付上述货款及违约金87250.20元等。

2021年1月15日，青岛万马公司给润盛公司发催款函，注明:你公司应于2020年10月29日支付货款2358113.67元，你公司已提出继续履行合同的诉讼，至今未付款，为此通知你公司收到本通知后3日内支付上述货款及违约金90787.38元等。

2021年1月20日，青岛万马公司给润盛公司发解除合同通知书，注明:自本通知发出之日起，解除与你公司于2020年3月26日签订的采购合同，你公司立即支付货款2358113.67元及违约金90787.38元等。

一审庭审中，1、润盛公司、青岛万马公司均确认：本案合同项下的未发货物明细为润盛公司提交的证据3即本合同未发货、未完全发货数量清单（润盛公司自行制作），上述货物的发货时间为2020年8月29日。2、润盛公司、青岛万马公司均确认：润盛公司仅拖欠青岛万马公司2020年8月29日蓝色生物项目货款2358113.67元即青岛万马公司提交的证据2中2020年8月29日项下的货物数量及货款数额2358113.67元，该货款到期付款时间为2020年10月30日前，其余货款已经付清，青岛万马公司在2020年10月11日向润盛公司发出解除合同通知书，润盛公司不同意解除合同，要求继续履行，润盛公司收到上述解除合同通知书后至今未付蓝色生物货款。3、青岛万马公司明确其不能继续供货，因润盛公司根本违约在先且一直拖欠货款，即使润盛公司付清货款后，青岛万马公司也不同意继续供货。4、润盛公司认可欠青岛万马公司蓝色生物货款2358113.67元，但青岛万马公司供货日期在润盛公司付款日期之前，润盛公司享有先履行抗辩权，青岛万马公司供货后润盛公司立即支付。

一审法院认为，润盛公司与青岛万马公司之间存在买卖合同关系，双方签订的《电缆采购合同》，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此，上述合同合法有效，润盛公司、青岛万马公司应严格按照约定履行。本案的焦点问题为：1、润盛公司、青岛万马公司在上述合同履行过程中是否违约；2、上述合同能否继续履行。关于焦点问题1。根据法律规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据合同约定：合同签订预付款到账第二日开始计算工期，第20天开始供货直至完成。合同数量为暂估数量，最终数量以需方的实际验收合格的签收单数量为准。供方按需方通知送货，具体供货时间和数量以合同为准。…付款方式和期限：电汇预付合同金额10%，自货物发出日60天内电汇付至合同额100%货款。本案中，润盛公司、青岛万马公司均确认：润盛公司仅拖欠青岛万马公司2020年8月29日蓝色生物项目货款2358113.67元，该货款到期付款时间为2020年10月30日前，青岛万马公司于2020年10月11日向润盛公司发出解除合同通知书，润盛公司不同意解除合同，并要求继续履行合同，润盛公司收到上述解除合同通知书后至今未付蓝色生物货款。因2020年9月25日润盛公司会计与青岛万马公司法定代表人刘刚微信沟通付款和发票中有“被：好的…就剩一个蓝色生物的还没到期，10月29号付款后就可以开这个项目的发票了”，润盛公司于2020年10月10日发函催告青岛万马公司发货，青岛万马公司于2020年10月11日给润盛公司发出解除合同通知书，至今未向润盛公司发货（润盛公司证据3中的相关货物），依据合同约定“供方按需方通知送货”，青岛万马公司在润盛公司催告发货后未发货，且以未到期货款为由解除合同，青岛万马公司虽辩称其享有不安抗辩权，但未提交相关证据，为此，青岛万马公司的上述辩称，不予采信，故，依据上述法律规定和润盛公司、青岛万马公司约定，青岛万马公司在上述合同履行过程中，已构成违约。润盛公司于2020年11月2日向一审法院申请诉前调立案成功（润盛公司在法院审判管理系统立案时上传的诉状日期为2020年10月19日），为此，润盛公司在向一审法院申请诉前调立案成功之前未违反合同约定，不构成违约。关于焦点问题2。根据法律规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高…有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。本案中，根据焦点问题1，青岛万马公司在上述合同履行过程中已构成违约，为违约方。虽然，润盛公司不同意解除合同，并要求继续履行合同即青岛万马公司按润盛公司证据3中的货物明细向润盛公司供货，但本案合同的履行，需要青岛万马公司的行为付出（之前均为浙江万马股份有限公司直接向润盛公司供货），而非金钱债务，该合同的履行不适于强制履行，此种情形下，继续履行合同亦不能很好的实现合同目的，还可能将耗费更多的社会成本，且本案电缆是由浙江万马股份有限公司组织生产，润盛公司亦未提交浙江万马股份有限公司愿意为润盛公司生产电缆并供货的相关证据。为此，一审法院综合考虑本案的具体情况，依据上述法律规定，认为本案合同不适宜继续履行，终止润盛公司、青岛万马公司签订的上述合同权利义务关系较合适。关于润盛公司要求青岛万马公司继续履行双方于2020年3月26日签订的电缆采购合同（合同内价值13416506元的电缆）的诉讼请求。根据本案焦点问题2，本案合同不适宜继续履行，终止润盛公司、青岛万马公司签订的上述合同权利义务关系较合适。故，润盛公司的上述诉求，不符合法律规定，不予支持。关于青岛万马公司要求润盛公司立即支付货款2358113.67元及违约金82498.98元（违约金按2358113.67元每日万分之五，自2020年10月30日起计算至2021年1月8日止，另自2021年1月9日起按每日万分之五计算至实际给付之日止）的反诉请求。根据法律规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。根据合同:供方未能按双方约定的期限供货或因质量问题退换货的，每逾期一天，则供方须向需方支付逾期交货部分金额的0.5‰/天的违约金。根据焦点问题1，青岛万马公司在上述合同履行过程中，已构成违约；润盛公司在向一审法院申请诉前调立案成功之前未违反合同约定，不构成违约。因合同约定的上述违约金计算过高，青岛万马公司未供货金额（润盛公司证据3未供货明细）为13416506元，在润盛公司未提交青岛万马公司未供货给润盛公司造成的具体损失证据情况下，青岛万马公司未供货应承担的违约损失不应超过上述未供货金额的30%，上述违约金数额已超出润盛公司现应支付青岛万马公司的货款数额，由于青岛万马公司违约在先，润盛公司主张享有先履行抗辩权，并明确只要青岛万马公司供货立即支付上述货款，但青岛万马公司仍明确拒绝供货，所以，一审法院综合考虑本案的具体情况及相关证据认为，润盛公司依法享有先履行抗辩权，故，在青岛万马公司未向润盛公司承担违约损失赔偿责任前，青岛万马公司的上述反诉请求，不符合法律规定，不予支持。

综上，润盛公司的本诉请求，青岛万马公司的反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条、第五百二十七条、第五百七十七条、第五百八十条、第五百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回润盛公司的全部诉讼请求；二、驳回青岛万马公司的全部反诉请求。案件受理费已减半收取51150元，由润盛公司负担；反诉费13159元，由青岛万马公司负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

二审审理查明，2020年9月15日，青岛万马公司向润盛公司发送的催告函中载明润盛公司尚欠货款5849016.54元；2020年9月22日，青岛万马公司向润盛公司发送的催告函中载明润盛公司尚欠货款3490902.87元。二审庭审中，上诉人青岛万马公司陈述“上诉人的财务在计算欠款款项时有偏差，导致两次通知书的金额不一致，被上诉人在9月23日一次性将剩余349万余元通过银行转账的方式付清了。”

二审庭审中，被上诉人润盛公司主张双方合同履行期间，铜价大幅上涨，单价从签订合同时的40000元/吨上升到76000元/吨。上诉人青岛万马公司认可现在铜的单价，但认为铜价上涨对上诉人没有影响。

一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审双方讼争的焦点问题为：上诉人青岛万马公司主张被上诉人润盛公司支付货款2358113.67元及违约金的请求是否应予支持。双方对上诉人享有2358113.67到期债权并无异议，原判决业已认定该事实，原判决之所以驳回上诉人的该项诉讼请求是基于上诉人违约给被上诉人造成了损失，两项相抵予以抵消。经查，上诉人青岛万马公司于2020年10月11日向被上诉人润盛公司发出解除合同通知书，理由是润盛公司至今未付清货款，但此时双方仅剩一个蓝色生物项目的货款2358113.67元未支付，该项目付款期限为2020年10月30日。即上诉人青岛万马公司向润盛公司发出解除合同通知书时，被上诉人润盛公司应付货款的付款期限尚未届满，上诉人在既无法定解除权、亦无约定解除权的情况下，单方提出解除合同，构成违约。又查明，上诉人青岛万马公司与被上诉人润盛公司间签订多份买卖电缆的合同，合同金额共计2000余万元（上诉人青岛万马公司发送的催告函中载明合同金额共计21699452.32元），双方均认可上诉人累计发货8126417.36元，未发货金额13416506元，被上诉人尚有2358113.67元货款未支付，即上诉人实际供货不足40%。本案中，双方买卖的涉案货物为电缆，铜的价格是电缆价格的主要影响因素。双方均认可现在铜价格大幅上涨，综合本案案情及合同履行、上诉人未发货金额、被上诉人未付款金额、铜价格变化等因素，原判决驳回上诉人青岛万马公司主张支付货款、违约金的诉讼请求并无不当。

综上，上诉人青岛万马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26325元，由上诉人青岛万马电缆销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋丽华

审 判 员　王　晋

审 判 员　刘歆鑫

二〇二一年十二月九日

法官助理　任　臻

书 记 员　隋欣孜