青岛金茂建筑工程有限公司、青岛源春建筑劳务有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终4524号

上诉人（原审原告）：青岛金茂建筑工程有限公司，住所地X。

法定代表人：孙立晏，总经理。

委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛源春建筑劳务有限公司，住所地X。

法定代表人：张敬红，执行董事。

委托诉讼代理人：陈鸣鹤，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珍，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王相来，X。

委托诉讼代理人：陈鸣鹤，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珍，北京大成（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人青岛源春建筑劳务有限公司（以下简称源春公司）、被上诉人王相来劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金茂公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审提出的第一项诉讼请求“要求两被上诉人退还劳务费（或材料款）522088.35元”；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、关于合同价款。双方合同第二条“合同价款”明确约定“合同价款按照430元/㎡计算（含基础工程），阁楼部分按1.3倍计算，以实际工程量计算”，即合同是固定单价。因被上诉人的实际施工面积小于合同约定，故应按照固定单价，根据实际施工面积进行结算。一审法院以合同第九条“合同价款的结算”中“总价一次性包死”否定合同固定单价，是将合同价款与合同价款的结算混淆。首先，双方明确约定了合同价款430元/㎡，即以固定单价进行结算；而合同价款的结算，不是合同价款，而是合同按单价结算但有结算后总价款的限制，即总包死价，也就是最高价限定。合同第九条即使不属笔误，也不能直接推出固定总价而否定第二条的合同价款。其次，合同第九条的真实含义为：所谓的结算包死是指按约定的单价，在实际结算时，不得超过包死总价，不得追加费用。也即如果按实结算，施工范围增加，不得超出总价。再次，结合合同第二条的合同价款的确定原则规定，合同第九条是根据合同第二条合同价款的构成、计算和原则，确定了在进行合同价款结算时不得超出包死总价。第九条的结算约定和原则也是鉴于通常劳务分包的合同性质和行业惯例，如果不做结算总价包死，那么上诉人作为建设工程施工的承包人，超出与发包方的结算范围和价款，就要亏损。最后，根据一审已查明的事实，就涉案合同价款的结算，上诉人委托有资质的第三方进行过工程造价结算，因被上诉人对审计结果的数据和金额有异议，最终没有完成报告的出具。据此，可以认定涉案工程并非固定总价。2、关于合同供材的问题。合同明确约定除建设单位供给的材料外，供砂、砌体用砖、水泥、商砼、钢筋及水、电、暖安装工程主材由上诉人提供。合同约定的价款中，也约定合同单价430元/㎡中包括材料价款，否则，该价格如仅是人工费的单价，是明显高于市场价格的，也必将背离合同双方的合同目的，也将必然导致不公平。3、关于应扣款问题。《建筑工程劳务分包合同》约定被上诉人承担的材料由上诉人提供后，折抵被上诉人的劳务费。根据被上诉人实际施工面积及材料供应等情况，应当按约定进行按实结算。根据上诉人的按约定进行价款核算，应当由被上诉人返还超付的款项。即使被上诉人有异议，一审完全可以通过委托审计或鉴定的事实查明方式，而不应简单以上诉人证据不足不予扣除。4、关于质量及维修问题。施工维修是被上诉人的法定义务，且上诉人已通知被上诉人进行维修，而被上诉人未进行维修是确定的事实，发生的维修费应由被上诉人承担。在一审庭审中，上诉人也提供了发包人的维修通知等证据，但一审法院不能因被上诉人对证据不认可就免除被上诉人的维修责任和维修费的赔偿支付。二、一审未启动审计或鉴定以查明事实，导致本案事实不清，程序违法。诉讼前，上诉人与被上诉人对已委托造价审计的事实均确认，但数据金额和扣款范围未达成一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，一审法院应当委托鉴定。三、双方之间的法律关系属于工程分包合同法律关系，并非劳务分包合同法律关系。四、双方之间的合同为违法分包的建设工程，应认定无效。

源春公司与王相来共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。案涉合同为一次性包死的固定总价合同，双方应按照合同约定进行结算。被上诉人早已按照合同约定履行了相应义务，但上诉人仍拖欠劳务费，该事实已经黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2207号判决书确认，并判决上诉人支付被上诉人劳务费1878587元及违约金，因此，上诉人的上诉既不符合合同约定也不符合法律规定，应予驳回。被上诉人按照双方签订的劳务分包合同为上诉人提供劳务，并向案涉工程提供了辅料及辅助器材，完全符合劳务分包合同的特征，因此上诉人认为应按照定额制的单价来计算劳务费没有法律依据。案涉两份劳务分包合同均系双方自愿签订，是双方真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效的合同。即使如上诉人所述案涉合同不是劳务分包合同，而是工程分包合同，那根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

金茂公司向一审法院起诉请求：1.要求源春公司、王相来退还金茂公司劳务费（或材料款）522088.35元；2.全部诉讼费由源春公司、王相来承担。

一审法院认定事实：2012年8月，金茂公司（甲方）与源春公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定工程名称为畔城-美林居二期18#-21#、27#、28#楼工程。工程地点：胶南市泰山路北侧、上海路东侧。分包主要内容：工程图纸设计范围内的建设单位要求的全部内容。除建设单位供给的材料外，甲方只供砂，砌体用砖，水泥，商砼，钢筋及水、电、暖安装工程材料主材，甲方按投标预算数量供给，双方确认，超出部分由乙方自行承担。楼梯踏步粘贴，楼梯扶手，外墙保温，外墙涂料及门、窗甩项。合同第二条约定，合同价款：按430元/㎡计算（含基础工程），阁楼部分按1.3倍计算，以实际工程量计算。总价款为10197000元。合同价款的确定原则：1）合同总价包括工程直接费用，施工现场管理费，安全、质量保证措施费，设备材料价格及其他间接费用，天气变化等外部因素以及充分考虑了各种风险因素一切在施工过程中应支付的各项费用等，在合同执行期间造价不在调整和变动。无论各项费用市场价格如何变化，以上总价结算时均不调整。2）施工所用的水、电由乙方自理，费用乙方承担。3）施工所发生的二次费用，如钢筋调直费、立焊、对焊等费用均由乙方承担。4）卫生间、厨房及阁楼屋顶防水材料及人工费等包含在价格内，由乙方承担。

合同第三条约定，工程价款的支付：主体封顶后，付总价款的50%；内外墙完成后，付总工程款的20%；具备竣工验收条件后，再付总价款的15%；竣工验收合格后并审计结束后，付至审计值的95%；余5%保质金。支付办法按《工程质量缺陷保修书》中保修金支付办法执行。

合同第九条约定，合同价款的结算：1、本工程按照总价一次性包死。2、施工过程中除甲方签署基础超深等变更可据实增减外，乙方不得以任何理由提出费用追加要求。3、乙方按合同约定将完成的工程量报甲方审核确认，对未经甲方认可超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方均不予以计量。4、乙方自有人员、机具、从事危险作业人员意外伤害保险费用和安全生产费用由乙方按政府文件规定办理，费用乙方承担和缴纳，并给甲方提供保险单复印件，复印件上必须注明所在工地的项目。第十五条约定，施工机具、机械设备及周转材料供应必须使用符合建管处要求的各种租赁用件（架子管、架管卡子、步步紧、丝杠、轮子锯、弯曲机、割断机、施工机械、吊车等）由乙方自行租赁，费用由乙方承担。第十六条约定，工程保修按照《建设工程质量管理条例》执行。在正常使用条件下，建设单位的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为工程设计使用年限，保修金在保修期满两年后无息返还，经确认因工程质量造成对甲方的经济赔偿，均从保修金中扣回；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

2013年4月，金茂公司（甲方）与源春公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定工程名称为畔城-山水居A1#、A2#、B4#、B5#、C3#楼工程。工程地点：胶南市泰山路北侧、上海路东侧。分包主要内容：工程图纸设计范围内的建设单位要求的全部内容。除建设单位供给的材料外，甲方只供砂，砌体用砖，水泥，商砼，钢筋及水、电、暖安装工程材料主材，甲方按投标预算数量供给，双方确认，超出部分由乙方自行承担。楼梯踏步粘贴，楼梯扶手，外墙保温，外墙涂料及门、窗、小高层消防甩项。其余费用全部由乙方负担。合同价款：A1#、A2#按610元/㎡计算（含基础工程），C3#按530元/㎡计算（含基础工程），以实际工程量计算。总价款为5973900元。合同价款的确定原则：1）合同总价包括工程直接费用，施工现场管理费，安全、质量保证措施费，设备材料价格及其他间接费用，天气变化等外部因素以及充分考虑了各种风险因素一切在施工过程中应支付的各项费用等，在合同执行期间造价不再调整和变动。无论各项费用市场价格如何变化，以上总价结算时均不调整。2）施工所用的水、电由乙方自理，费用乙方承担。3）施工所发生的二次费用，如钢筋调直费、立焊、对焊等费用均由乙方承担。4）卫生间、厨房及阁楼屋顶防水材料及人工费等包含在价格内，由乙方承担。5）工程交工前的竣工清理费以及淋水试验费等均由乙方承担。

合同第三条约定，主体全部验收合格，甲方支付乙方已完成工程量造价（扣除甲方供料价款）的70%拨付进度款；装修、安装阶段自主验收合格后第三个月开始，拨付工程款，每两个月一次按已完成工程量造价的70%拨付工程款；完成全部工程竣工结算（包括社会审计）14日内，拨付款至审定结算值得95%，余5%为质量保修金。

合同第九条约定，合同价款的结算：1、本工程按照总价一次性包死。2、施工过程中除甲方签署基础超深等变更可据实增减外，乙方不得以任何理由提出费用追加要求。3、乙方按合同约定将完成的工程量报甲方审核确认，对未经甲方认可超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方均不予以计量。4、乙方自有人员、机具、从事危险作业人员意外伤害保险费用和安全生产费用由乙方按政府文件规定办理，费用乙方承担和缴纳，并给甲方提供保险单复印件，复印件上必须注明所在工地的项目。第十六条约定，工程保修按照《建设工程质量管理条例》执行。在正常使用条件下，建设单位的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为工程设计使用年限，保修金在保修期满两年后无息返还，经确认因工程质量造成对甲方的经济赔偿，均从保修金中扣回；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

金茂公司已经支付源春公司美林居项目劳务费10018825元；支付源春公司山水居项目劳务费4270988元。

对有争议的证据，双方当事人的质证意见如下：

1、金茂公司提交《工程造价咨询报告书》两份，证明美林居、山水居两个项目金茂公司实际施工面积均小于合同及图纸上预计的面积，劳务费总价均低于合同约定的总价。山水居一个项目的电费金额是119613元，该费用应在结算时一并扣除。源春公司、王相来对证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，不能证明金茂公司的主张。

2、金茂公司提交保险费单据一份，用以证明金茂公司为源春公司工人购买保险，花费保险费21493元。源春公司、王相来对该证据不予认可。

3、金茂公司提交供料明细表三份、供货单、收款收据等单据一宗，用以证明依据合同约定应由源春公司供应材料，实际金茂公司代源春公司供应了材料，其中美林居项目金茂公司垫付的材料款为1083620元，山水居项目垫付807899.55元。源春公司、王相来对证据的真实性不予认可，认为与本案无关。

4、金茂公司提交天一集团的维修通知、短信记录、客户问题处理流转单、付款凭证，用以证明源春公司的施工存在很多质量问题，建设单位通知金茂公司后，金茂公司多次联系王相来，但王相来拒绝维修，金茂公司只好先维修，并支付维修费用。源春公司、王相来对证据的真实性不予认可，认为与本案无关。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是金茂公司主张源春公司返还超付工程款应否予以支持。

关于合同总价款问题。根据金茂公司、源春公司签订的两份《建筑工程劳务分包合同》，合同第二条关于合同价款既约定了合同单价430元/㎡，以实际工程量计算，又约定了总价款为10197000元，同时又约定总价在结算时均不调整。合同第九条约定合同价款的结算，本工程按照总价一次性包死。根据上述约定，合同价款的确定方式应为固定总价合同。且根据金茂公司于2018年9月8日自行制作的结算清单也认可两项工程的造价分别为美林居二期10197000元，山水居5973900元，因此合同关于总价的约定应认定为固定总价合同。金茂公司主张两份合同对合同价款的约定均为固定单价，合同第二条、第九条关于“总价”的约定的系笔误，没有事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。根据双方签订的劳务分包合同，美林居项目的工程价款为10197000元，山水居项目合同价款为5973900元，合同价款总计为16170900元。金茂公司主张源春公司实际施工面积小于合同约定，要求扣除面积差价，依据不足，一审法院不予支持。

关于合同价款是否包含材料款。经查，合同第一条约定，除建设单位供给的材料外，源春公司供砂，砌体用砖，水泥，商砼，钢筋及水、电、暖安装工程材料主材，源春公司按投标预算数量供给，双方确认，超出部分由金茂公司自行承担。根据该项约定，金茂公司提供相关材料是其合同义务，同时鉴于双方签订的是劳务分包合同，合同在结算条款中并未明确约定合同价款包含金茂公司提供的材料，在结算时予以扣除，其主张材料款包含在合同价款内依据不足。金茂公司主张其与其他人签订的劳务合同价格低于与源春公司的价格，但其提交的劳务分包合同的内容与本案并不相同。退一步讲，即使总价款中包含部分材料款，依据合同约定，包含的材料也应为投标预算超出部分，但金茂公司并未提交证据证明其提供的材料是该超出部分，因此金茂公司主张的应扣除的材料款范围无法认定。另外，金茂公司提交的供料明细、供货单、收款收据等均无源春公司的签字盖章，金茂公司也未提交证据证明在该证据材料上签字的人员系源春公司指派的人员，因此上述证据不足以证明该供料用于源春公司。综上，金茂公司主张扣除美林居项目材料费1083620元，山水居项目材料费807899.55元，依据不足，一审法院不予采纳。

关于金茂公司主张扣除的维修费，金茂公司主张因源春公司施工存在质量问题，但拒绝维修，因此金茂公司只好先行维修并支付维修费，该维修费应由源春公司承担。经查，金茂公司提交的现金付出单、收款收据等虽然标注了系维修费，但不足以证明系源春公司施工存在质量问题导致，因此对于该费用，一审法院不予认定。

另外，关于金茂公司主张扣除的其他费用，关于板房分摊费用，金茂公司主张334787.50元，但未提供相关证据，一审法院对此不予确认，源春公司认可使用了三间板房，同意承担2500元，一审法院对此予以确认。金茂公司主张依据合同约定，金茂公司垫付水电费、团体意外伤害保险应从劳务费中扣除，但未提供充分证据予以佐证，一审法院对此不予认定。金茂公司主张的电缆、用酒顶账等费用，均未提供相关证据，一审法院不予确认。

综上，金茂公司应付款项16170900元，已付款14289813元，另外，源春公司、王相来认可分摊板房费用2500元，金茂公司要求源春公司、王相来承担材料费、维修费等相关费用，依据不足，一审法院不予确认，金茂公司主张源春公司返还超付的工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回青岛金茂建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9021元，由青岛金茂建筑工程有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：两被上诉人源春公司、王相来是否应向上诉人金茂公司返还超付的劳务费。金茂公司与源春公司签订的两份《建筑工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该《建筑工程劳务分包合同》中既约定了合同单价，又约定了合同总价，同时约定了总价在结算时均不调整；合同还约定了合同价款的结算按照总价一次性包死；金茂公司自行制作的结算清单也认可两项工程的总造价，故金茂公司主张涉案合同系固定单价合同，缺乏事实根据与合同依据，本院对此不予采纳，该合同应认定为固定总价合同。金茂公司主张实际施工面积小于合同约定，但未提交有效证据予以证明；金茂公司主张一审应委托审计或进行工程造价鉴定，但因本案合同为固定总价合同，双方已在合同中对总价款进行了明确约定，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于金茂公司主张的应扣款和维修费，因金茂公司提交的证据不足，故本院对其该项上诉理由亦不予支持。因此，金茂公司主张源春公司、王相来应向其返还超付的劳务费，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人金茂公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9021元，由上诉人青岛金茂建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　娜

审判员　高中日

审判员　王昌民

二〇二〇年六月二十八日

法官助理 王  蕾

书记员  李珊珊