山东东润仪表科技股份有限公司、烟台盛懋建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁06民终6173号

上诉人山东东润仪表科技股份有限公司（以下简称东润公司）因与被上诉人烟台盛懋建筑有限公司（以下简称盛懋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛懋公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由盛懋公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法且适用法律错误。1.东润公司与盛懋公司签订的《山东东润仪表科技有限公司1#、2#厂房加建工程建设工程施工合同》约定工期为2017年3月1日至2017年4月16日，盛懋公司未依约履行合同，致使工期延误近一年。涉案的工程质量不合格，且未通过验收，导致东润公司至今不能使用涉案工程。对此，相关工程会议纪要及工程问题联系函均可以明确证实。一审法院推定工程验收合格且交接，判决东润公司向盛懋公司支付工程款，该判决明显与法有悖。2.涉案工程至今没有验收合格及交付，一审法院在没有证据的情况下，认定涉案工程已经验收合格且交接，属于事实认定错误。涉案的工程至今未经过东润公司、盛懋公司和监理等部门对工程质量进行验收，没有任何验收的资料，而且至今未投入使用，对此，通过工程的目前的现状亦可以明确。一审中，盛懋公司提交了一张只有东润公司一名内勤人员签字的整改单，但该整改单上明显是对于涉案工程中的斜拉撑、暖气管刷防火涂料等一些不合格事项的维修说明，其根本就不是工程交接单。3.一审中，鉴于涉案工程未经过验收且属不合格工程，而盛懋公司却不予认可，为此，为了证明东润公司的主张，亦为了查清案件的事实，东润公司提供了涉案工程存在墙体开裂、漏雨等质量问题的照片，依法向法庭提交了对于涉案工程质量进行鉴定的申请。但一审法院在没有任何理由及法律依据的情况下，却拒绝对涉案工程进行鉴定，且在判决中只字未提，程序违法。4.涉案工程未经过验收合格，无论是根据法律规定还是合同约定，东润公司均有权拒付盛懋公司诉请的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第279条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，对于建设工程施工合同无论是否有效，对于承包人要求支付工程款的，其前提是建设工程需经竣工验收合格，但涉案工程至今未验收合格，因此东润公司有权拒付剩余工程款。另外，根据涉案施工合同第12.4项约定，工程进度款支付，材料进场支付30%，屋面施工结束支付60%，全部工程完工并竣工验收合格，出审计报告付至95%。对此，根据该合同的约定，涉案工程并未验收合格，因此，对于剩余工程款未达到合同约定的付款条件，盛懋公司无权要求东润公司支付剩余工程款。5.涉案施工合同应当是有效合同，并不属于合同法中规定的合同无效的情形。其一，该合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，对于涉案的工程，东润公司已经取得规划部门的《建设项目规划审批意见回复通知单》，即相关规划部门已经批准该工程的建设，因此并不违反规定。其二，一审法院虽然提出合同法规定的合同无效情形，但之后所援引的法律规定均为合同未生效的规定，而最后却得出合同无效的结论，这显然是一审法院在断章取义，一审法院的判决是错误的。

盛懋公司辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求依法驳回东润公司的上诉请求。

盛懋公司向一审法院起诉请求：1、判令东润公司支付盛懋公司工程款411347.8元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、诉讼费用由东润公司承担。

一审法院认定事实：一、盛懋公司具备房屋建筑工程施工总承包及防水防腐保温工程专业承包二级资质。2017年1月23日，东润公司（发包人、甲方）与盛懋公司（承包人、乙方）签订《山东东润仪表科技股份有限公司1#、2#厂房加建工程施工合同》。载明：“第一部分合同协议书工程概况……工程内容：“1#、2#厂房加建土建、钢构、安装工程（不含甩项）。工程承包范围：施工总承包。施工图纸设计范围内的土建、安装工程（外墙保温、真石漆、内墙腻子、吊顶、内装饰门、隔断、弱电箱、暖气片、灯具、开关、卫生洁具、水龙头甩项，总包施工至外墙板完成、板缝钢丝网完成）；发包人指定分包项目中的预留预埋工作由承包方施工。本工程采用‘包工、包料、保工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包工程验收通过及涉及本合同承包范围内乙方对甲方的承诺及甲方对乙方所作的规定、约束等’全包干方式，乙方全面负责本工程施工范围内的所有工作内容（发包人指定分包及甩项的项目除外），并妥善处理好与政府主管部门及地方关系。合同工期计划开工日期：2017年3月1日，计划竣工日期：2017年4月16日，合同总日历天数：45天……工程质量标准符合国家现行工程施工质量验收规范“合格”标准……签约合同价为1800000元;合同价格形式：完成图纸范围工作内容的固定总价合同……第二部分通用合同条款……验收和工程试车……除专用合同条款另有约定外，分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的，承包人应提前48小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的，应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时。监理人未按时进行验收，也未提出延期要求的，承包人有权自行验收，监理人应认可验收结果。……缺陷责任与保修……缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算……质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确……第三部分专用合同条款……工期和进度……发包人将在开工前将施工所需的电及生活用水接至施工现场：承包人经发包人同意后自行装表计量，水电费（含损耗费用）由承包人按定额用量包干使用，发包人不再承担任何额外费用。50m范围内从接驳点到各楼座及施工区域内的施工用水、用电的管道、敷线、设备等工作由承包人负责，费用由承包人承担。如发包人代缴，则按实际交缴数额直接从结算工程款中扣除……合同价格、计量与支付……关于付款周期的约定：1#、2#厂房加建工程钢柱全部进场后付合同总价款的30%；钢屋面施工结束付至合同总价款的60%；合同内工程全部完工并竣工验收合格，且竣工结算经造价咨询单位审核定案支付至实际造价的95%；余5%质保金在保修期满无质量问题后无息支付……缺陷责任期与保修缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：自竣工之日起24个月……关于是否扣留质量保证金的约定：扣留。承包人提供质量保证金的方式：质量保证金采用5%的工程款。质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……附件4房屋建筑工程质量保修书……质量保修期……地下室防水工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙门窗、房间和外墙的防渗漏为五年……装修工程为两年……电器管线、给排水管道、设备安装工程为两年……”。 合同签订后，盛懋公司依约进行施工。截止至庭审结束前，东润公司陆续支付盛懋公司工程款共计1380000元。 一审中盛懋公司、东润公司对以下事项予以认可：1、涉案工程的审定工程总造价为1791347.80元；2、盛懋公司在施工过程中产生水电费2000元；3、涉案工程的质量缺陷责任期为24个月；4、扣留盛懋公司5%工程款作为质保金。 二、东润公司称，涉案工程系经过规划主管部门审批的工程，但没有取得建设工程规划许可证以及建设工程开工许可证。为此，提交烟台市规划局莱山分局于2017年7月28日作出的建设项目规划审批意见回复通知单一份，载明：“烟台东润仪表有限公司：你单位申报的公司厂房夹层建筑设计方案的申请经烟台市规划局莱山分局规划项目初审会（2017-7）研究，答复如下：同意该规划建筑设计调整方案”。 经质证，盛懋公司对证据的真实性没有异议，但主张该证据因无其他证据佐证，无法认定与本案有关联。另外，涉案工程也没有经过审批。 三、盛懋公司主张，涉案工程已于2017年年底交付东润公司占有使用，东润公司亦对涉案工程的工程造价作了结算报告，故东润公司应自实际占有使用之日起90日内向盛懋公司出具竣工验收报告，逾期则视为竣工验收合格。东润公司未出具竣工验收报告的原因是其私下找的监理人，无法加盖审查单位即监理单位的印章，无法出具真正的验收报告，故涉案工程以现场验收交接单的形式进行了验收。盛懋公司为证明其上述主张，提交落款时间为2018年1月13日、签有盛懋公司工作人员姜吉勇、东润公司工作人员张晨林名字的涉案工程现场验收交接单一份，载明：“山东东润仪表科技股份有限公司1#、2#厂房，经甲方现场检查提出的问题（钢构斜拉撑、个别檩条重新刷防火涂料，部分暖气管重新刷银粉，卫生间地面卫生清理、污染处清理，我方施工过程中破坏的墙面腻子，实验室吊顶）现已整改结束，经甲方现场检查，无异议，现交付甲方使用。斜拉撑、暖气管银粉漆涂刷完毕，卫生间卫生清理完毕，天花板漏水已补腻子，实验室吊顶补上”。 东润公司对上述证据的真实性没有异议，认可盛懋公司已将工程干完，但认为该证据仅证明部门整改内容完成，不能证明工程整体竣工验收，也不能证明系盛懋公司提交的竣工验收资料，且东润公司于工程完工后没有使用。 四、东润公司提交黑白照片打印件3张，主张根据合同约定，涉案工程地下室防水工程、屋面防水工程质量保修期的防水为五年，涉案工程仍在质保期内，但到现在为止，工程屋面一直漏雨，属于质量问题，漏水具体原因没有确定，盛懋公司应出具维修方案并修缮，故不应向其支付质保金。 盛懋公司对证据的真实性及证明内容均不予认可，主张：1、东润公司应提交原始载体，且证据没有拍摄日期，参照物不明显，更不能体现是盛懋公司施工质量造成的损失；2、合同中没有约定防水工程，盛懋公司做的是钢结构，钢结构不存在防水。盛懋公司承接的工程是房顶彩钢瓦搭扣设计、搭扣边上打一层胶，这个胶不是防水。屋面我们只做轻质加气混土板，最外层由第三人施工，最外层是聚缘脂发泡，保温颗粒找平，在最外层再喷漆；3、东润公司提出的屋顶漏水，应证明系盛懋公司施工质量引起，该漏水现象已过24个月质量缺陷担保期。如系我方原因产生维修价款，东润公司可另案起诉。 五、盛懋公司为本次诉讼申请财产保全，并向烟台环宇融资担保有限公司缴纳担保费860元。东润公司主张盛懋公司要求其承担该项费用没有法律依据。

一审法院认为，盛懋公司与东润公司于2017年1月23日签订建设工程施工合同，后盛懋公司依约进行了施工；2018年1月13日，双方就涉案工程进行了现场验收交接；合同履行过程中，东润公司陆续向盛懋公司支付工程款共计1380000元，至今尚欠411347.8元质保金（1791347.80元-1380000元）的事实清楚，可以认定。 本案的争议焦点是：一、涉案建设工程施工合同的效力；二、涉案工程是否竣工验收合格；三、东润公司应否向盛懋公司支付质保金。 关于焦点一，根据相关法律规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、“有下列情形之一的，合同无效……违反法律、行政法规的强制性规定”、“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续、或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定的合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移”。本案中，涉案合同约定的施工内容为厂房加建土建、钢构、安装工程，盛懋公司实际上完成的工作是在东润公司原有1#、2#厂房的房顶上再加建一层钢结构厂房，其性质为建设工程施工合同，应当以《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城乡规划法》为依据，东润公司应当依法到辖区人民政府城乡规划部门办理批准、登记手续，截至一审法院辩论终结时，东润公司仍未取得建设工程规划许可证，其提交的《建设项目规划审批意见回复通知单》并非法律意义上的建设工程规划许可证，且在无其他证据的佐证下，无法证明与本案存在关联性，故，涉案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而归于无效。 关于焦点二，根据相关法律规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案诉争工程，既未取得建设工程规划许可证，也无合法的监理单位，在此情况下，盛懋公司即使向东润公司提交竣工验收申请报告，东润公司亦无法向盛懋公司出具合法的竣工验收合格报告。盛懋公司、东润公司于2018年1月13日对涉案工程进行了现场验收，将检验内容逐项登记在验收交接单上，双方验收人员均在该文件上签字确认，应视为涉案工程在验收合格情形下已经进行了交接，东润公司已于验收当日实际占有使用了涉案工程。一审法院对东润公司主张的其未对工程进行竣工验收以及其未实际占有使用涉案工程的抗辩不予采信。 关于焦点三，根据相关法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，质量缺陷责任期为24个月，该期间应当从工程通过竣（交）工验收之日（2018年1月13日）起计算。本案中，东润公司提交的证据尚不足以证明其主张的漏水系由盛懋公司的施工造成，其应承担举证不能的法律后果，东润公司应于质量缺陷责任期期间届满后及时向盛懋公司支付质保金，现该期限已届满，对盛懋公司要求东润公司支付质保金的主张予以支持，但盛懋公司主张的数额应扣除水电费2000元。盛懋公司主张自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息，予以支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，盛懋公司可以通过担保公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。东润公司未支付工程款引起本案诉讼，盛懋公司为此向担保公司交纳的保全担保费系其支出的合理必要费用，属盛懋公司的损失，故，对盛懋公司要求东润公司支付保全担保费的诉讼请求予以支持。 东润公司有关税率改变后税费如何承担的问题，不属于人民法院民事案件审查的范围。 综上所述，一审法院对盛懋公司诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年7月23日判决：一、东润公司于本判决生效之日起十日内支付盛懋公司工程款409347.8元，并支付自2020年5月6日起至实际付清之日止期间的利息（以409347.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回盛懋公司的其他诉讼请求。如果东润公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3838元，由盛懋公司负担141元，由东润公司负担3697元；诉讼保全费2645元、保全担保费860元，合计3505元，由东润公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 东润公司提交证据1.身份证明书，证明张晨林是东润公司的普通销售人员，未经特殊授权，无权代表东润公司处理其他与货物销售无关的事务；证据2.涉案工程存在诸多质量问题的问题汇总表及现场照片，证明盛懋公司施工的涉案工程存在17项质量问题。 盛懋公司质证称，对证据1不认可，系东润公司单方出具，与事实部分不符，张晨林在东润机械项目例会会议纪要中签字，与东润公司所称普通销售人员职责不符；对证据2真实性不认可。 关于东润公司提交的证据1，系东润公司单方出具，盛懋公司不予认可，且张晨林在涉案工程的工程签证单代表建设单位签字并在会议纪要上签字，不同于一般销售人员工作范围，亦与东润公司上诉主张的张晨林为销售人员互相矛盾，东润公司不能做出合理解释，故对该证据本院不予采信。关于东润公司提交的证据2，一审中，东润公司向一审法院提起反诉以及提交工程质量鉴定申请书，一审法院已依法向其释明可另案主张权利，证据2所载明的工程质量问题不属于本案审理范围。

本院认为，关于涉案工程施工合同效力。根据《中华人民共和城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”涉案工程未依法取得建设工程规划许可证，东润公司提交的《建设项目规划审批意见回复通知单》仅是烟台市规划局莱山分局对规划建筑设计调整方案的答复意见，不具有建设工程规划许可证的同等法律效力，东润公司依此主张涉案工程已取得批准而施工合同为有效合同，理由不成立，一审法院认定涉案工程施工合同因违反法律强制性规定为无效合同，并无不当。 关于涉案工程竣工验收情况。在未取得建设工程规划许可证且无合法监理单位的情况下，涉案工程无法出具合法的竣工验收合格报告。2018年1月13日现场验收交接单明确载明涉案工程“经甲方现场检查提出的问题”已整改结束及“经甲方现场检查无异议，现交付甲方使用”。东润公司主张涉案工程未经验收合格且未占有使用，但不能提交证据推翻经其工作人员签字确认的现场验收交接单，其主张不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一审法院认定涉案工程已交付使用，视为验收合格，符合事实和法律规定。盛懋公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于东润公司提交的工程质量鉴定申请，一审法院已依法向其释明其反诉请求及质量鉴定可另案主张权利，东润公司称一审程序违法，理由不成立。 因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。故，东润公司应自2020年5月6日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 综上所述，东润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

一、变更烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初703号民事判决第一项为：山东东润仪表科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台盛懋建筑有限公司工程款409347.8元，并支付自2020年5月6日起至实际付清之日止期间的利息（以409347.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。 二、驳回烟台盛懋建筑有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费7750元，由上诉人山东东润仪表科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东 审判员　　王家国 审判员　　陈晓彦

书记员　　张　筱