山东冠城电子科技有限公司、某某案外人执行异议之诉二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终2686号

上诉人（原审原告）：山东冠城电子科技有限公司，住所地山东省淄博开发区政通路135号A座515。

法定代表人：郑文峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年11月9日出生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：杨念华，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周媛，北京市一法（深圳）律师事务所律师。

原审第三人：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。

法定代表人：于明杰，该公司董事长。

上诉人山东冠城电子科技有限公司（以下简称冠城电子公司）因与被上诉人***、原审第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院所作的（2020）鲁01民初1092号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

冠城电子公司上诉请求：1.请求撤销一审法院（2020）鲁01民初1092号民事判决书，并依法改判支持上诉人的上诉请求；2.本案的诉讼费、上诉费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决做出的“冠城电子公司提供的证据不能证实其在法院查封之前已经实际入住或合法占有房屋”属于事实认定错误，具体理由如下：1.上诉人在一审过程中提交的海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2179号民事判决书多次确认了原审第三人富达置业已经于被上诉人查封前（2014年8月）向上诉人交付涉案房屋的事实。即，冠城电子公司在法院查封涉案房屋前已经实际占有了该房屋，故原判决认定不能证实其在法院查封之前已经实际入住或合法占有房屋显然是错误的。2冠城电子公司在上诉过程中会通过调取（2019）鲁0687民初2179号案件开庭笔录等多种方式提供相应的证据材料证明涉案房屋交付的事实。二、原判决以“冠城电子公司与富达置业公司在人民法院查封之前签订的书面买卖合同并未生效。”为由认定冠城电子公司就涉案房产不享有排除强制执行的民事权益，存在明显错误，具体理由如下：1.原判决错误地混淆了“合同有效”和“合同生效”的概念，合同有效是指不违反强制性规定，可以发生效力；合同生效是指合同具备一定的要件后便能产生法律上的效力，其主要包含三种情形：一是依法成立的合同，自成立时生效；二是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效；三是双方当事人在合同中约定生效时间的，以约定为准。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条并未规定需要签订生效的书面买卖合同，而是规定需要签订合法有效的书面合同。涉案《商品房预（销）售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同系合法有效的书面买卖合同且签订日期在人民法院查封之前。虽然房屋买卖合同第二十三条约定“合同自登记备案之日起生效”，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，冠城电子公司已经支付了购房款（工程抵顶），富达公司出具了收款收据，交付了房屋，已经履行了主要义务，故原判决以《商品房预（销）售合同》系未生效的书面合同为由认定冠城电子公司不享有排除强制执行的民事权益显然是错误的。2.冠城电子公司在一审过程中提交的海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2179号民事判决书能够证明涉案房屋没有进行备案并非冠城电子公司责任，原审第三人富达置业在答辩过程中已经明确未进行备案的原因是涉案房屋迟迟不具备备案条件。故原判决以该理由驳回冠城电子公司的诉讼请求显然不合理。三、冠城电子公司认为：冠城电子公司对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，具体理由如下：1.涉案房产现仍登记在原审第三人富达公司名下，冠城电子公司作为案外人对涉案房产主张权利，主要理由是以工程房房抵顶工程欠款，即冠城电子公司在工程款优先受偿期限内与原审第三人达成了以涉案工程折价抵顶工程欠款的协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”之规定结合本案事实不难得出如下结论：①冠城电子公司享有工程价款的优先受偿权；②冠城电子公司可以与原审第三人富达置业公司通过签订协议的方式将工程折价抵顶工程款，也可以申请法院将该工程依法拍卖；③冠城电子公司与原审第三人签订了合法有效的协议将涉案工程折价抵顶了工程款；④该优先受偿权优先于抵押权和其他债权。故冠城电子公司依法享有排除被上诉人强制执行的相关权益。2.冠城电子公司提交的证据足以证明富达置业公司与冠城电子公司之间存在真实的建设工程施工合同关系，亦能够证实涉案房产抵顶及交付等全部事实。故冠城电子公司主张对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益依法应当得到支持，涉案房屋依法应当归冠城电子公司所有。

***辩称：1.依据本案事实冠城电子公司与富达置业公司之间所存在的关系为债权债务关系，因此本案形成的根源也在于债权，同时，因涉案房屋没有办理登记备案也没有办理产权登记，没有形成物权，因此，冠城电子公司所享有的也只是债权。2.依据商品房预销售合同约定，合同应自备案登记之日起生效，因上述合同没有进行登记备案，因此，冠城电子公司与富达置业公司之间所签订的合同尚没有发生法律效力，其所谓的交接及占有也不是合法有效的行为。3.本案***已经通过抵押担保的方式享有合法的担保物权，其效力应大于冠城电子公司的债权，因此，冠城电子公司的请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回冠城电子公司的上诉请求。

富达置业公司未出庭陈述意见。

冠城电子公司向一审法院起诉请求：1.判决停止对位于海阳市度假区盛龙国际Ｂ8号楼1单元101号房产（产权证号：海房权证度假区字第2××1号）采取的强制措施，并解除对上述房产的查封；2.请求确认位于海阳市度假区盛龙国际Ｂ8号楼1单元101号房产（产权证号：海房权证度假区字第2××1号）归冠城电子公司所有；3.本案的诉讼费全部由***承担。

一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实。1.关于***的执行依据。2014年10月22日山东富达装饰工程有限公司与***签订借款合同，山东富达装饰工程有限公司向***借款1.1亿元。富达置业公司对上述借款提供担保，担保范围为主合同项下全部债务及实现债权的全部费用，抵押标的物为富达置业公司名下位于海阳旅游度假区××路××期××房产在内的部分房产。2014年10月30日，双方就上述抵押物办理抵押登记，他项权证号为：海房他证度假区字第2××8号，房屋他项权利人为***。因山东富达装饰工程有限公司未按期偿还借款，***起诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院2016年9月18日作出（2016）鲁民初63号调解书，其中内容为：二、***对富达置业公司的位于海阳旅游度假区××路××的盛龙锦地的部分房屋享有抵押权，有权对该部分房屋双方协商折价转让、拍卖、变卖所得的价款在本协议***享有的债权范围内有优先受偿权；四、富达置业公司于本调解书发生法律效力之日起15日内处理完毕涉案抵押物的登记备案事宜，以确保***实现抵押权，优先受偿。逾期未处理完毕的，***申请强制执行涉案查封物。该调解书生效后，富达置业公司等均未履行生效法律文书确定的义务，***向济南市中级人民法院申请执行，济南中院执行过程中，于2018年4月2日作出（2018）鲁01执恢13号之一执行裁定，裁定拍卖富达置业公司名下位于海阳旅游度假区××路××期××房产在内的房产一宗。2019年7月2日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01执恢13号之九执行裁定，继续查封富达置业公司名下位于海阳旅游度假区××路××期××房产在内的部分房产，期限为三年。2.本案诉讼来源：冠城电子公司提出执行异议申请，一审法院于2020年1月9日作出（2019）鲁01执异910号裁定书，驳回了冠城电子公司的异议请求，冠城电子公司不服该裁定，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3.关于冠城电子公司的诉请依据。冠城电子公司在庭审中表示，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。二、与本案有关的有争议事实。2014年8月6日，冠城电子公司与富达置业公司签订了《以房抵顶工程款协议》一份，证明因富达置业公司未能按照约定支付工程款，双方在工程款优先受偿期限内达成了以涉案工程抵顶工程款协议，约定将富达置业公司涉案工程房屋抵顶应付未付工程款。2014年8月6日签订了《商品房定房协议书》；2014年8月6日以冠城电子公司法定代表人名义签订的《商品房预（销）售合同》。***认为：对于冠城电子公司法定代表人与富达置业公司签订的《商品房预（销）售合同》，因为该合同并没有经过网签备案，没有公示，不能对抗第三人，并且冠城电子公司提供的证据并不能证明其已经实际占有了涉案房屋，冠城电子公司对富达置业公司享有债权，不享有物权。

一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，冠城电子公司主张其具有排除执行的民事权益并提交了承诺书、商品房定房协议、建筑施工合同、商品房预（销）售合同等，但其提交的商品房预（销）售合同第二十三条约定：“本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效”。冠城电子公司未提交该商品房预（销）售合同登记备案的证据材料，故冠城电子公司与富达置业公司在人民法院查封之前签订的书面买卖合同并未生效。另外，冠城电子公司提供的证据亦不能证实其在法院查封之前已实际入住或合法占有涉案房屋。故冠城电子公司的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。根据2016年9月18日，山东省高级人民法院对***与富达公司等借款纠纷一案作出的（2016）鲁民初63号民事调解书，周华锋对涉案房屋享有优先受偿权，故冠城电子公司对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。所以一审法院对其要求停止执行和确认所有权的诉求均不予支持。

本院二审期间，冠城电子公司提交三组新证据：证据一、2014年8月6日《业主入住验收表》，《钥匙资料交接明细表》各一份；证据二、山东中远物业服务公司盛龙国际服务处视频光盘及文字版一份，时间为2020年9月29日11时10分录制；证据三、山东中远物业服务公司中远物业统一收款收据三份。用于证明涉案房屋已于2014年8月6日交付冠城电子公司实际使用，冠城电子公司自该日起已经实际占有涉案房屋。

***的质证意见为：1.冠城电子公司提交的三份证据并不属于新证据，其在一审过程中没有提交，应当承担起举证不能的后果。2.因冠城电子公司与富达置业公司签订的合同未生效，所以新提交的证据也不能认定为合法有效的证据。3.针对证据一，无法确认业主郑文峰的签字是否真实，且没有房屋开发商的签字盖章。针对证据二、因房屋交接交付是由房屋开发商与业主交接，物业公司并没有交付房屋的义务，因此，物业公司的视频及证据与本案无关联性。针对证据三，物业费收款收据不符合证据的法定要求，因为，物业公司收取物业费后应当开具合法的发票，而不是只出具白条款式的收据，因此，对该证据不予认可。

本院经审理，对上述证据认定如下：冠城电子公司所提交的证据，没有房屋开发商的盖章，不能明确证明房屋交付的具体时间，不能确定冠城电子公司已经于2014年10月30日案涉房屋设定抵押权之前实际占有了案涉房屋。

本院认为，本案二审争议焦点问题是：冠城电子公司是否享有排除本案强制执行的民事权益。

冠城电子公司依据《以房抵工程款协议》、其法定代表人与富达置业公司签订的《商品房预（销）售合同》以及其已经实际占有的事实来主张其具有能够排除本案强制执行的民事权益。但是否享有排除强制执行的民事权益主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”尽管冠城电子公司在二审中提交的证据材料上显示其于2014年8月6日进行了房屋交接，但该证据材料没有开发商的盖章，冠城电子公司也没有其他直接证据证明其实际占有房屋的确切时间，由于时间较为接近，根据现有证据，不能证明其实际占有案涉房屋系在2014年10月30日抵押权登记设立之前。根据案涉房屋抵债合同的签订及履行情况，未办理过户手续不能排除买受人自身的原因所致，冠城电子公司尚不足以享有排除本案强制执行的民事权益。

综上所述，冠城电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈东强

审 判 员　张　磊

审 判 员　陈　浩

二〇二〇年十二月十一日

法官助理　刘小玉

书 记 员　马抒祺