山东鑫利建设工程有限公司、江***设备安装有限公司山东分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022）鲁01民终3895号

上诉人（原审原告）：山东鑫利建设工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：蔺建锋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江***设备安装有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。

负责人：张九华，总经理。

委托诉讼代理人：刘效国，山东鲁中环宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***设备安装有限公司，住所地江苏省如皋市。

法定代表人：**，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：**，女，1970年5月17日出生，汉族，住江苏省如皋市。

被上诉人（原审被告）：张九华，男，1967年2月24日出生，汉族，住江苏省如东县。

上诉人山东鑫利建设工程有限公司（以下简称鑫利公司）、江***设备安装有限公司山东分公司（以下简称盈旺山东分公司）因与被上诉人江***设备安装有限公司（以下简称盈旺公司）、**、张九华建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2021）鲁0117民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法适用第二审程序,由审判员独任审理。本案现已审理终结。

鑫利公司上诉请求：1.依法撤销济南市钢城区人民法院（2021）鲁0117民初1462号民事判决书，改判盈旺公司对鑫利公司的一审诉讼请求承担偿还责任，并改判张九华、**承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费、保全费由盈旺山东分公司、盈旺公司、**、张九华承担。事实与理由：鑫利公司对一审查明的事实予以认可，并对一审法院认定的鑫利公司有权基于合同相对性向盈旺山东分公司追偿的裁判意见完全予以认可，对一审法院认定的裁判数额也无异议。鑫利公司上诉的主要意见是对一审法院判决的承担责任主体以及承担责任的方式有异议。主要理由如下：一、一审法院判决盈旺公司对盈旺山东分公司责任承担补充责任明显不当，盈旺公司应承担直接责任。1、根据《公司法》第14条第1款规定:“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”所以，分公司不具有独立法人资格，其不具有独立财产权和独立承担法律责任的能力，其所有财产均属于总公司所有，盈旺公司应当承担直接责任而不是补充责任。一审法院根据的《民法典》第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，该规定虽然对公司法的规定有所补充，但该规定同时赋予权利人两种选择的权利，可以选择由法人资格的公司承担责任，也可以选择由分公司管理资产承担责任，法人承担补充责任。鑫利公司一审陈述的事实理由并未选择后者，在鑫利公司一审诉状陈述的事实与理由中，明确陈述“盈旺山东分公司作为分支机构，不具备独立法人资格，应当由盈旺公司承担法律责任”，鑫利公司庭后提交的书面代理词中也是依据的《公司法》第14条第1款“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定要求盈旺公司承担责任。因此鑫利公司的一审诉讼请求及依据的事实理由、法律依据都是选择的要求盈旺公司承担直接法律责任，并未要求承担补充责任，因此一审法院应当判决盈旺公司承担法律责任，而不是补充责任。2、退一步讲，即使鑫利公司的诉讼请求不十分明确，一审法院应当向鑫利公司释明让其选择盈旺公司承担责任的方式。现在，鑫利公司再次重新明确一下自己的意见，是要求盈旺公司承担法人的直接义务，不要求承担补充责任，请求二审法院予以支持。二、**、张九华应当对盈旺公司的债务承担连带责任。1、**、张九华应当对盈旺公司或分公司的责任承担连带责任。最高院（2019最高法民申372号）判例观点“根据《公司法》第五十八条第二款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。夫妻二人出资成立的公司，注册资本来源于夫妻共同财产，公司的全部股权属于双方共同共有。即公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。在此情况下，该公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，系实质意义上的一人有限责任公司。基于此，应参照《公司法》第六十三条规定，将公司财产独立于股东自身财产的举证责任分配给作为股东的夫妻二人”。因此，**、张九华作为夫妻（一审法院已经查明认定两人的夫妻关系），无证据证明财产独立于公司资产，应承担举证不能的法律责任，且一审鑫利公司提供的如皋区法院的判决查明**、张九华借款用于公司经营，因此本身就存在资产混同的情况，所以应当判决**、张九华承担连带清偿责任。2、盈旺山东分公司也是股东**、张九华实际投资的分公司，即使判决分公司先行承担直接责任，两股东也应当承担一人公司的法律责任。3、一审法院认为尚不能确定盈旺公司是否承担责任，因此没有支持让一人股东承担责任的请求明显错误。本来可以在一个案件中一次性处理的事情，难道还必须等到法院执行盈旺山东分公司后，不能执行到位才确定盈旺公司是否承担补充责任，然后才确定一人股东是否承担责任，然后鑫利公司再主张一次权利，鑫利公司需要起诉两次确定一人公司股东是否承担责任，这是对司法资源的浪费，完全可以在本案中判决两股东对盈旺公司的债务承担连带责任。即使判决盈旺公司承担补充责任，也应当判决股东对该补充责任承担连带责任。4、一审时，鑫利公司申请了财产保全，盈旺山东分公司、盈旺公司经法院查询未查询到任何财产，仅查封了**、张九华名下的财产，且网上也能查询到执行两公司的其他案件，现在分公司、总公司并没有可供执行的财产。如按照一审法院的意见，必须先让分公司承担责任后才确定盈旺公司是否承担责任，在盈旺公司承担责任的前提下才能确定一人股东是否承担责任，鑫利公司需要先经过执行程序，在确定以上事实后再另行主张权利，将导致鑫利公司一审申请查封的**、张九华资产被转移或被他人查封，鑫利公司的权利将难以实现。综上，鑫利公司认为，判决盈旺公司承担直接责任，股东**与张九华应当承担连带责任的事实清楚，证据充分，法律依据明确，请求二审法院予以支持。

盈旺山东分公司辩称，一审法院对责任承担的法律适用正确，请求驳回鑫利公司的上诉请求。

盈旺公司辩称，请求二审法院驳回鑫利公司的上诉。理由：盈旺山东分公司独立经营、自负盈亏，盈旺公司只负责监督盈旺山东分公司，不参与盈旺山东分公司的经营与处理相关的事项。

**辩称，盈旺山东分公司是由张九华负责，盈旺公司只是对其进行监督，其它的事项盈旺公司是不参与经营的。

张九华辩称，盈旺山东分公司与鑫利公司的工程分包合同是由两家公司进行交易和结算，与张九华本人没有关系，是两公司的分包行为，与张九华个人没有关联性，鑫利公司对张九华和**的诉讼主张不符合法律规定，请求撤销。

盈旺山东分公司上诉请求：1.请求法院撤销钢城区人民法院作出的（2021）鲁0117民初1462号民事判决并依法驳回鑫利公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由鑫利公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，认定法律主体错误。1、本案当事人双方签订的《钢结构工程分包合同》名为分包合同，实为《来料加工承揽合同》，盈旺山东分公司将部分钢结构制作委托第三人钢城区建中劳务服务队加工，钢城区建中劳务服务队具有加工承揽的能力和资格，因在合同履行过程中不存在农民工问题，也没有农民工工资支付的问题，一审法院认定鑫利公司代盈旺山东分公司支付农民工工资属于认定事实不清。一审法院认定的所谓“农民工工资”应当具有真实性，各方在协调处理时已经对工资有了不同意见，盈旺山东分公司要求按劳务服务队提交的完工量报表支付，这是案件处理的事实基础和前提条件，但鑫利公司自行按涂建中制作的工人日工资标准向其支付工资，工资表没有经过盈旺山东分公司认可或签字。涂建中、樊振杰劳务队提交了完工量清单，不管是垫付还是先行清偿，当合同和工资不一致时，双方签订的合同是基本依据，工人的工资是涂建中、樊振杰规定的，如果鑫利公司认可建中劳务服务队的工资表，意味着也认可建中劳务服务队的主体地位，由此产生的损失也应当向建中劳务服务队追偿。况且根据双方签订的合同鑫利公司代付农民工工资的前提是，确有满足支付条件的进度款，或履约保证金，为保证施工的连续性，可直接支付给施工人员，涂建中劳务队停止施工鑫利公司无论怎样支付工资都不能保证施工的连续性，盈旺山东分公司也没有履约保证金，因此鑫利公司支付该工资不符合合同约定的条件，其损失应当自负。2、一审法院认定法律主体错误，一审法院适用《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，认为分包单位有拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中总承包单位为中冶赛迪公司，拖欠工资的主体为钢城区建中劳务服务队，因此享有追偿权的主体为中冶赛迪公司，被追偿人为钢城区建中劳务服务队，向盈旺山东分公司追偿没有法律依据。3、盈旺山东分公司不承担任何责任，一审法院判决盈旺山东分公司承担律师费、利息等没有法律依据。综上，请求法院查清事实，驳回鑫利公司诉讼请求。

鑫利公司辩称，1、鑫利公司与盈旺山东分公司签订了《钢结构工程分包合同》，涉及钢结构制作安装，根据合同内容，性质属于建设工程施工范围。2、是盈旺山东分公司违反《钢结构工程分包合同》禁止分包的约定将施工项目分包给涂建中、樊振杰施工队，其下手出现问题，依据合同相对性原则，鑫利公司只能找盈旺山东分公司及关联责任方主张权利。鑫利公司无法向盈旺山东分公司的下手要求结算或主张权利，盈旺山东分公司也不能依据其与其下手之间的债务关系的处理情况来对抗鑫利公司，盈旺山东分公司必须为其下手的行为买单。盈旺公司向鑫利公司承担责任后，有权依据与下手之间的约定进行结算或主张权利，多退少补。因此一审法院根据合同的相对性原则，认为盈旺公司可根据与其下手的约定另行处理的观点是正确的。3、2020年5月1日新实施的《保障农民工工资支付条例》规定总承包人先行清偿农民工工资不设任何前置条件，属于无条件先行支付，这是为规避各单位之间推诿扯皮，或对农民工工资不予认可及其他账目不清等原因，导致不能保障农民工权益的优先得到保障。盈旺山东分公司对樊振杰施工队工资数额不认可，不作为阻碍上手先行垫付工资的前置条件，上手垫付符合法律规定。且合同8.7条约定“乙方对施工人员签收的工资表无条件认可，此付款作为甲方对乙方工程款的支付”，合同附件6中盈旺山东分公司出具的《不拖欠民工工资承诺书》第3条，“盈旺山东分公司承诺一旦发生拖欠民工工资的情况，将无条件接受代扣工程项目的进度款直接支付给民工的决定，并对由此造成的一切损失承担全部责任”，所以鑫利公司在最终代付农民工工资后向盈旺公司等追偿具有法律依据和合同依据，盈旺山东分公司上诉理由不能成立。4、对于垫付农民工工资的数额，已由劳动局监察部门调查的考勤表、樊振杰与职工均签字确认的工资表、劳动监察执法部门对每个职工及樊振杰的调查笔录、银行支付流水等证据相互印证，完全可以证明。盈旺山东分公司未提出任何证据予以反驳，对其观点应不予采纳。5、律师费、保险费应由盈旺山东分公司承担。根据双方合同第十六条约定“任何一方不得违反各项约定，否则应承担合同约定的赔偿且包括但不限于律师费、交通费诉讼费等一切赔偿”，因双方约定了律师费由违约方承担，因盈旺山东分公司违反不得将项目再转包或分包的合同约定，并违反附件约定的《不拖欠民工工资承诺书》，最终导致欠薪闹薪事件发生，严重违反合同约定，并造成鑫利公司损失，因此一审法院支持鑫利公司主张的律师费、保险费并无不当。6、其他意见在一审提交的代理意见等材料中已陈述，不再赘述。

盈旺公司、**、张九华辩称，均同意盈旺山东分公司的上诉请求。

鑫利公司向一审法院起诉请求：1.责令盈旺山东分公司、盈旺公司返还占有的钢材71.8吨；2.责令盈旺山东分公司、盈旺公司返还鑫利公司37.296万元、赔偿未给鑫利公司开具发票造成的损失22.86万元、赔偿鑫利公司因产品不合格造成的整改费用13.61万元、承担未及时发货违约金10万元。以上合计83.766万元；3.责令张九华、**对以上一、二项责任承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、保函费、律师费等实现债权的费用由盈旺山东分公司、盈旺公司、张九华、**承担。后变更诉讼请求为：1.责令盈旺山东分公司、盈旺公司返还代付农民工工资600140元及利息（利息自起诉之日起按照同业拆借贷款利率计算至付清之日）；2.责令盈旺山东分公司、盈旺公司支付鑫利公司律师费损失40000元、诉讼保全责任险保险费损失720元；3.责令张九华、**对以上责任承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费由盈旺山东分公司、盈旺公司、**、张九华承担。

一审法院认定事实：山东钢铁股份有限公司莱芜分公司新旧动能转换项目工程总承包单位为中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称中冶赛迪），中冶赛迪将项目的施工部分承包中国一冶集团有限公司（以下简称中国一冶），中国一冶又将山东钢铁股份有限公司莱芜分公司新旧动能转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段工程钢结构制作与安装分包给鑫利公司。

2020年12月30日，甲方鑫利公司与乙方盈旺山东分公司签订《山东钢铁股份有限公司莱芜分公司-新旧转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段专业分包工程钢结构工程分包合同》，约定由盈旺山东分公司自鑫利公司分包该标段A列B列C列1-10线区所有钢结构制作、安装。分包方式为专业分包，包含除承包人供应材料、设备外，完成合同项下工程所需人工、辅助材料、机械（含大型机械）机具、措施等一切工作。合同还约定每月上报当月施工人员工资表、机具租赁、采购材料付款等情况表，合理分配资金，并随时配合甲方检查，避免发生纠纷使甲方受到连带责任。如因乙方未及时发放施工人员工资造成施工人员前述行为之一未造成严重后果的，且乙方确有甲方单方面认可的满足支付条件的进度款，甲方为保证施工的连续性，可直接将乙方进度款直接支付给施工人员。乙方对施工人员签收的工资表无条件认可，此付款作为甲方对乙方的工程款支付。如乙方无满足支付条件的工程进度款，甲方可直接用履约保证金支付给乙方施工人员。合同还约定如任何一方违约必须承担合同约定的赔偿并包括但不限于律师费、交通费、诉讼费、因此引发的一切隐性赔偿。合同附件6《不拖欠农民工工资承诺书》中盈旺山东分公司承诺保证每月28日前及时足额支付施工人员当月工资，一旦发生拖欠民工工资情况，将无条件接受鑫利公司代扣本工程项目的进度款直接支付给民工的决定，并对由此造成的一切后果承担全部责任。

盈旺山东分公司分包上述工程后，又将工程交由涂建中作为法定代表人的建中劳务服务队和樊振杰进行施工。2021年6月份，因樊振杰带领的施工队农民工工资未支付到位，发生集体上访事件，钢城区劳动监察大队介入调查，经樊振杰和其他52名施工农民工签字确认《莱钢陶家岭转炉连铸（炼钢系统及主厂房）工程施工总承包农民工工资支付明细确认表》中每名农民工工资后，作为工程总承包的中冶赛迪于2021年6月17日代为垫付其中36名农民工工资共计568140元，2021年6月23日鑫利公司代为垫付樊振杰工资32000元。中冶赛迪出具证明，载明中冶赛迪垫付的该568140元实际由中国一冶承担，中国一冶可以依法追偿。中国一冶出具证明，载明中冶赛迪扣发中国一冶工程款568140元用于支付农民工工资，其公司依法向鑫利公司追偿，直接从鑫利公司应付工程款中扣除568140元。2021年12月18日鑫利公司与盈旺山东分公司对涉案工程达成协商决议，对双方之间将涉案工程款以及应退还的原材料等相关事项一次性处理完毕，只剩本案所涉争议的垫付农民工工资未做处理，但在协议中进行了备注。

鑫利公司为本案诉讼支出律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元。盈旺山东分公司是盈旺公司设立的分支机构。张九华与**系夫妻关系，二人为盈旺公司股东。

一审法院认为，国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定:“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负有直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，中冶赛迪作为总承包，代为垫付分包单位农民工工资568140元，并出具证明证实该款实际由中国一冶承担，由中国一冶进行追偿，而中国一冶亦出具证明证实该款从鑫利公司工程款中扣减，故鑫利公司有权对该568140元进行主张。对于鑫利公司代为支付的樊振杰工资32000元，系由鑫利公司直接支付，鑫利公司亦有权主张。本案中所涉被垫付工资的农民工均非鑫利公司直接雇佣，鑫利公司的直接合同相对方为盈旺山东分公司，鑫利公司与盈旺山东分公司系分包合同关系，且双方亦在合同中明确约定如因盈旺山东分公司未及时发放施工人员工资造成严重后果的，鑫利公司可直接将进度款或履约保证金支付给盈旺山东分公司施工人员，另约定对施工人员签收的工资表无条件认可。故鑫利公司有权依据合同相对性原则，向盈旺山东分公司主张代偿的农民工工资568140元+32000元=600140元的诉讼请求，应予支持。盈旺山东分公司辩称其与建中劳务服务队及樊振杰的相关约定、合同履行、工程款结付等情况以及对于工资数额不认可也不同意支付，系其双方之间相关法律关系，可另行处理，但不能排除其依据合同相对性需向鑫利公司支付代偿款的义务。鑫利公司代为垫付款项有权要求利息，应以600140元为基数，自起诉之日2021年12月10日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。鑫利公司主张的律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元，按照盈旺山东分公司与鑫利公司签订的合同约定，且鑫利公司已提供证据证实该两项费用确已实际支出，应予支持。盈旺山东分公司系盈旺公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，盈旺山东分公司的财产不足以承担上述债务的，由盈旺公司承担。鑫利公司要求盈旺公司的股东张九华、**承担连带责任，因尚不确定盈旺公司是否会实际承担责任，故鑫利公司要求盈旺公司的股东承担责任依据不足，不予支持。**经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，理应对其行为承担不利的法律后果。综上所述，鑫利公司的诉讼请求部分支持。

一审判决：一、江***设备安装有限公司山东分公司于判决生效后五日内偿还山东鑫利建设工程有限公司垫付款600140元及利息（以600140元为基数，自2021年12月10日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、江***设备安装有限公司山东分公司于判决生效后五日内支付山东鑫利建设工程有限公司律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元；三、江***设备安装有限公司山东分公司管理的财产对上述款项不足以承担的，由江***设备安装有限公司承担；四、驳回山东鑫利建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9801元，减半收取计4900.50元，保全申请费3520元，由江***设备安装有限公司山东分公司负担，山东鑫利建设工程有限公司已预交9608元，一审法院退回。江***设备安装有限公司山东分公司应在判决生效后五日内向一审法院交纳案件受理费4900.50元、保全申请费3520元，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盈旺山东分公司提交农民工调解协议书（原件），拟证明本案进行调解时钢城区建中劳务服务队的负责人涂建中陈述欠付农民工工资为38万多元，樊振杰描述欠付工资为81万元，上述工资数额盈旺山东分公司与两人未达成统一意见和认可，需要进一步鉴定，争议双方采用法律手段保护权益。第三条是农民工欠薪的方案，第四条是法律说明，说明上述解决方案是依据保护农民工工资支付条例来制定的，仅针对解决农民工欠薪问题，不作为以上工程款的结算依据，若有超付或欠付工程款，各方有权利按照合同保障权益。结合一审中提交的建中劳务服务队提交的结算表，根据该表盈旺山东分公司对建中服务队的加工费已经超付，不欠建中劳务队的钱。本案中，无论谁来垫付，对于是否欠农民工工资的事实都应当查清，在劳务服务队提供了钢结构加工制作工程量的情况下，总承包方支付的远大于实际应当支付的加工费，所造成的损失自己应当承担责任。盈旺山东分公司没有在该调解协议上签字确认，也不认可、不同意该农民工工资数额。因此，总承包方、鑫利公司所谓的垫付款应当向建中劳务服务队追究其损失，不应当向盈旺山东分公司追究。盈旺山东分公司与鑫利公司签订的合同虽然存在根据施工人签字确认工资表支付的条款，但该条款也应当根据实际欠付的工资来确定，而不是在相反证据的情况下来超额支付10倍的工资。

鑫利公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，首先，证据并没有经过各方当事人的签字，该证据没有发生法律效力，也没有实际履行，该协议书只是劳动行政部门协调各方处理拖欠农民工工资的过程，没有达成一致，在此情况下才发生的后续的垫付问题；但通过该证据可以看出确实存在盈旺山东分公司的下手单位发生了农民工拖欠工资事件，参与的单位包括施工单位和劳动行政部门，最终对农民工工资未及时处理，各方对农民工工资支付没有达成调解协议的情况下，依据农民工支付条例的规定由承包人进行先行支付符合法律规定，垫付后依据合同相对性向合同相对方依次进行追偿也符合法律规定，盈旺山东分公司与其下手之间的债权债务关系不能对抗垫付方的垫付义务，也不能阻拦垫付方追偿的权利，盈旺山东分公司与其下手之间的关系可另行追偿或主张权利。

盈旺公司、**、张九华经质证，均对盈旺山东分公司提交证据的真实性及证明目的无异议。

本院二审查明，盈旺公司设立于2009年1月13日，**、张九华为盈旺公司股东，两人持股100%。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，鑫利公司、盈旺山东分公司签订《山东钢铁股份有限公司莱芜分公司-新旧转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段专业分包工程钢结构工程分包合同》，约定由盈旺山东分公司自鑫利公司分包该标段A列B列C列1-10线区所有钢结构制作、安装，而钢结构是以钢材制作为主的结构，是主要的建筑结构类型之一。涉案合同内容包括钢结构的制作及安装等，合同价格为固定综合单价，付款方式为依据盈旺山东分公司每月上报情况表支付进度款、工程款，以及竣工验收、质量标准等条款，内容属于建设施工合同调整范畴，故一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，案由正确。

本案二审争议焦点为：一是鑫利公司对于垫付款600140元是否有权进行追偿；二是盈旺公司、**、张九华分别应当如何承担责任；三是鑫利公司主张的律师费、利息应否予以支付。

关于争议焦点一，国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定:“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负有直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，中冶赛迪作为总承包，代为垫付分包单位农民工工资568140元，并出具证明证实该款实际由中国一冶承担，由中国一冶进行追偿，而中国一冶亦出具证明证实该款从鑫利公司工程款中扣减，故鑫利公司有权据此对该568140元主张权利。对于鑫利公司代为支付的樊振杰工资32000元，系由鑫利公司直接支付，鑫利公司亦有权进行追偿。故一审法院认定鑫利公司可依据其与盈旺山东分公司的合同约定直接向盈旺山东分公司主张该部分款项，并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”分支结构虽然具有一定的独立性，但属于法人的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，基于此，本条第一句明确分支机构从事民事活动产生的民事责任由法人承担。同时，分支机构有一定的财产，其虽不具有法人资格，不能成为最终民事责任的承担主体，但对于分支机构的债务，应允许由分支机构管理的财产承担，不足部分再由法人承担，便于分支机构的债权人就近选择分支机构主张权利。基于上述分析，分支机构从事民事活动产生的民事责任，以法人承担为原则，同时分支机构的债权人享有选择权，其可选择分支机构主张权利。本案中，鑫利公司明确主张系要求分支机构的法人即盈旺公司承担责任，一审法院径行判决盈旺山东分公司对涉案债务承担直接偿还责任，盈旺公司对盈旺山东分公司财产不足以清偿的部分承担补充责任欠妥，本院予以纠正。

关于**、张九华应否承担责任的问题。**、张九华系夫妻关系，**为盈旺公司法定代表人，张九华为盈旺山东分公司负责人；根据二审查明的事实，盈旺公司设立于2009年1月13日，系**、张九华婚姻存续期间，两人持有该公司100%股权。《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。根据法律规定，除特殊财产及约定财产制外，夫妻在婚姻存续期间所得财产归夫妻共同共有。本案中，**、张九华均未提交证据证明双方对其婚前财产或婚后所得财产归属进行了约定，应认定公司的注册资本来源于夫妻共同财产，公司的全部股权属于双方共同共有；即公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权具有利益的一致性和实质的单一性。在此情况下，盈旺公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，可以认定为一人有限责任公司。因**、张九华未能举证盈旺公司财产独立于股东自己的财产，其应当依据上述法律规定对盈旺公司就本案债务承担补充责任的部分承担连带清偿责任。对鑫利公司的该项上诉请求，本院予以支持。

关于争议焦点三，双方合同中明确约定，如任何一方违约须承担合同约定的赔偿并包括但不限于律师费、诉讼费等，且鑫利公司支出的该两项费用系其为实现债权支付的合理费用，一审法院予以支持，并无不当，对盈旺山东分公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，鑫利公司的上诉请求部分成立，予以支持；盈旺山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市钢城区人民法院（2021）鲁0117民初1462号民事判决及案件受理费的负担；

二、江***设备安装有限公司于本判决生效后五日内偿还山东鑫利建设工程有限公司垫付款600140元及利息（以600140元为基数，自2021年12月10日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；

三、江***设备安装有限公司于本判决生效后五日内支付山东鑫利建设工程有限公司律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元；

四、**、张九华对本判决第二项、第三项确定的债务承担连带清偿责任；

五、驳回山东鑫利建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9801元，减半收取计4900.5元，保全申请费3520元，由江***设备安装有限公司负担。二审案件受理费19602元，由江***设备安装有限公司山东分公司负担9801元，江***设备安装有限公司负担9801元。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二二年五月五日

法官助理　杨志颖

书 记 员　李璐瑶