山东鑫利建设工程有限公司、江***设备安装有限公司山东分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市钢城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0117民初1462号

原告：山东鑫利建设工程有限公司，住所地：山东省济南市钢城区艾山街道下河沟社区，统一社会信用代码：91371200776339060L。

法定代表人：蔺建锋，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。

被告：江***设备安装有限公司山东分公司，住所地：山东省济南市钢城区颜庄镇疃里村（民营经济园），统一社会信用代码：91370117MA3QE6RA28。

负责人：张九华，该公司经理。

被告：江***设备安装有限公司，住所地：江苏省如皋市白蒲镇文著社区26组，统一社会信用代码：91320682684143220R。

法定代表人：**，该公司执行董事。

以上二被告共同委托诉讼代理人：刘效国，山东鲁中环宇律师事务所律师。

被告：张九华，男，1967年2月24日出生，汉族，住江苏省如东县。

被告：**，女，1970年5月17日出生，汉族，住江苏省如皋市。

原告山东鑫利建设工程有限公司（以下简称鑫利公司）与被告江***设备安装有限公司山东分公司（以下简称盈旺山东分公司）、江***设备安装有限公司（以下简称盈旺公司）、张九华、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫利公司委托诉讼代理人孙国明、被告盈旺山东分公司、盈旺公司共同委托诉讼代理人刘效国、被告张九华到庭参加诉讼，被告**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告鑫利公司向本院提出诉讼请求：1.责令被告盈旺山东分公司、盈旺公司返还占有的钢材71.8吨；2.责令被告盈旺山东分公司、盈旺公司返还原告鑫利公司37.296万元、赔偿未给原告鑫利公司开具发票造成的损失22.86万元、赔偿原告鑫利公司因产品不合格造成的整改费用13.61万元、承担未及时发货违约金10万元。以上合计83.766万元；3.责令被告张九华、**对以上一、二项责任承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、保函费、律师费等实现债权的费用由被告盈旺山东分公司、盈旺公司、张九华、**承担。后变更诉讼请求为：1.责令被告盈旺山东分公司、盈旺公司返还代付农民工工资600140元及利息（利息自起诉之日起按照同业拆借贷款利率计算至付清之日）；2.责令被告盈旺山东分公司、盈旺公司支付原告律师费损失40000元、诉讼保全责任险保险费损失720元；3.责令被告张九华、**对以上责任承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2020年12月30日，鑫利公司与盈旺山东分公司签订《山东钢铁股份有限公司莱芜分公司-新旧动能转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段专业分包工程钢结构工程分包合同》，约定将该标段A列B列C列1-10线区域所有钢结构工程钢结构制作、安装分包给该分公司。盈旺山东分公司施工期间，造成大量农民工讨薪事件，济南市钢城区劳动监察大队经过充分调查并作出处理，最终由鑫利公司为盈旺山东分公司垫付农民工工资60万元。后经原被告签订协议，对原告鑫利公司代付的农民工工资，约定原告可以根据实际情况向责任方追偿。盈旺山东分公司作为原告的合同相对方，根据合同相对性，以及国务院《保障农民工支付条例》以及双方合同的约定，原告有权向盈旺山东分公司追偿。盈旺山东分公司作为盈旺公司的分支机构，不具有独立法人资格，盈旺公司应当承担法律责任，被告张九华、**为夫妻关系且作为盈旺公司的股东，应当承担连带责任。

被告盈旺山东分公司、盈旺公司共同辩称，原告起诉盈旺山东分公司返还其代付农民工工资，没有事实和法律依据，应当予以驳回。根据盈旺山东分公司与原告签订的《工程分包合同》，原告给我公司加工制作费用按1500元/吨计算，按完成加工制作的吨数来结算，后我公司将部分钢结构制作交给济南市钢城区建中劳务服务队（以下简称建中劳务服务队），该服务队有两支队伍，分别由涂建中、樊振杰带队。盈旺山东分公司与建中劳务服务队签订的《钢结构制作加工承揽合同》约定按成品540元/吨结算，后在施工过程中将通廊制作价格调整为680元/吨。根据合同约定建中劳务服务队应当承担完整生产一个月的开支，生产满一个月次月的10号提交上个月产量报表，我公司在收到报表后25号支付其上个月的制作费用。建中劳务服务队2021年4月提交了上个月的产量报表，我公司及时支付了该费用。5月份建中劳务服务队一直不提交产量报表，并于5月底到劳动监察部门投诉我公司不按时支付农民工工资。我公司与建中劳务服务队签订的合同系加工承揽合同，我公司应支付的是加工承揽费用，而非农民工工资。建中劳务服务队才是农民工工资的支付主体。因劳动监察部门的介入，涂建中和樊振杰向我公司提交了产量报表，根据报表结算他们共完成1489.973吨，我公司应付其制作费用847070.66元，已经支付741513.37元，共欠105557.29元制作费未付。劳动监察部门不听我公司申辩，执意要求根据涂建中、樊振杰提供的工资表来支付农民工工资，他们的工资依据是按日工资标准结算，据了解十九冶支付41万余元、山冶设计院支付115000元、原告支付60余万元。相当于建中劳务服务队多要了100多万元。根据原被告签订的合同，原告有代付农民工工资的合同约定，但必须是我公司认可的工资才行，本案中原告是为建中劳务服务队代付的农民工工资，我公司早已阐明不认可他们的索要请求，因此在钢城区劳动监察部门主要的支付农民工工资的协议上我公司没有签字。原告多付了农民工工资也是为建中劳务服务队的涂建中和樊振杰多付的，原告应向建中劳务服务队和涂建中、樊振杰主张返还。我公司不认可他们的工资数额也不同意支付，原告向我公司主张返还没有任何理由和依据。原告起诉盈旺山东分公司之外的主体错误。合同具有相对性，盈旺山东分公司与原告签订的合同，由盈旺山东分公司独立对外承担责任，在分公司不能以自己的财产承担责任时总公司才承担责任。张九华和**作为公司的股东更不可能为公司债务承担责任。并且根据原告提供的证据，其代付的工资是32000元，其他是中冶赛迪代付568140元，原告对该部分款项不具有主体资格。本案涉及的钢结构加工制作，所有的合同均是按产量吨位来计算加工制作费，建中劳务服务队以及涂建中、樊振杰却以日工资的标准向有关部门反映并要求主张与有关合同没有关联性。因此，原告即使代付农民工工资也应自行承担没有经过我公司确认和审查相关合同超付的责任。

被告张九华辩称，原告是以合同纠纷起诉的，但是跟合同纠纷没有关系，我认为诉讼主体不合适。

被告**未作答辩。

本院经审理认定事实如下：山东钢铁股份有限公司莱芜分公司新旧动能转换项目工程总承包单位为中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称中冶赛迪），中冶赛迪将项目的施工部分承包中国一冶集团有限公司（以下简称中国一冶），中国一冶又将山东钢铁股份有限公司莱芜分公司新旧动能转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段工程钢结构制作与安装分包给鑫利公司。

2020年12月30日，甲方鑫利公司与乙方盈旺山东分公司签订《山东钢铁股份有限公司莱芜分公司-新旧转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段专业分包工程钢结构工程分包合同》约定由盈旺山东分公司自鑫利公司分包该标段A列B列C列1-10线区所有钢结构制作、安装。分包方式为专业分包，包含除承包人供应材料、设备外，完成合同项下工程所需人工、辅助材料、机械（含大型机械）机具、措施等一切工作。合同还约定每月上报当月施工人员工资表、机具租赁、采购材料付款等情况表，合理分配资金，并随时配合甲方检查，避免发生纠纷使甲方受到连带责任。如因乙方未及时发放施工人员工资造成施工人员前述行为之一未造成严重后果的，且乙方确有甲方单方面认可的满足支付条件的进度款，甲方为保证施工的连续性，可直接将乙方进度款直接支付给施工人员。乙方对施工人员签收的工资表无条件认可，此付款作为甲方对乙方的工程款支付。如乙方无满足支付条件的工程进度款，甲方可直接用履约保证金支付给乙方施工人员。合同还约定如任何一方违约必须承担合同约定的赔偿并包括但不限于律师费、交通费、诉讼费、因此引发的一切隐性赔偿。合同附件6《不拖欠农民工工资承诺书》中盈旺山东分公司承诺保证每月28日前及时足额支付施工人员当月工资，一旦发生拖欠民工工资情况，将无条件接受鑫利公司代扣本工程项目的进度款直接支付给民工的决定，并对由此造成的一切后果承担全部责任。

盈旺山东分公司分包上述工程后，又将工程交由涂建中作为法定代表人的建中劳务服务队和樊振杰进行施工。2021年6月份，因樊振杰带领的施工队农民工工资未支付到位，发生集体事件，钢城区劳动监察大队介入调查，经樊振杰和其他52名施工农民工签字确认《莱钢陶家岭转炉连铸（炼钢系统及主厂房）工程施工总承包农民工工资支付明细确认表》中每名农民工工资后，作为工程总承包的中冶赛迪于2021年6月17日代为垫付其中36名农民工工资共计568140元，2021年6月23日鑫利公司代为垫付樊振杰工资32000元。中冶赛迪出具证明，载明中冶赛迪垫付的该568140元实际由中国一冶承担，中国一冶可以依法追偿。中国一冶出具证明，载明中冶赛迪扣发中国一冶工程款568140元用于支付农民工工资，其公司依法向鑫利公司追偿，直接从鑫利公司应付工程款中扣除568140元。2021年12月18日鑫利公司与盈旺山东分公司对涉案工程达成协商决议，对双方之间将涉案工程款以及应退还的原材料等相关事项一次性处理完毕，只剩本案所涉争议的垫付农民工工资未做处理，但在协议中进行了备注。

鑫利公司为本案诉讼支出律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元。盈旺山东分公司是盈旺公司设立的分支机构。张九华与**系夫妻关系，二人为盈旺公司股东。

以上事实，有山东钢铁股份有限公司莱芜分公司-新旧转换项目陶家岭区转炉连铸工程钢结构三标段专业分包工程钢结构工程分包合同、济南12345承办单、劳动保障监察询问通知书及送达回执、劳动监察大队的调查笔录、樊振杰施工班组欠薪工资表、银行流水及回单、证明、协议、律师代理合同及发票、转账流水、诉讼财产保全责任险保单及发票、工商登记信息、庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定:“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负有直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，中冶赛迪作为总承包，代为垫付分包单位农民工工资568140元，并出具证明证实该款实际由中国一冶承担，由中国一冶进行追偿，而中国一冶亦出具证明证实该款从鑫利公司工程款中扣减，故鑫利公司有权对该568140元进行主张。对于鑫利公司代为支付的樊振杰工资32000元，系由鑫利公司直接支付，鑫利公司亦有权主张。本案中所涉被垫付工资的农民工均非鑫利公司直接雇佣，鑫利公司的直接合同相对方为盈旺山东分公司，鑫利公司与盈旺山东分公司系分包合同关系，且双方亦在合同中明确约定如因盈旺山东分公司未及时发放施工人员工资造成严重后果的，鑫利公司可直接将进度款或履约保证金支付给盈旺山东分公司施工人员，另约定对施工人员签收的工资表无条件认可。故鑫利公司有权依据合同相对性原则，向盈旺山东分公司主张代偿的农民工工资568140元+32000元=600140元的诉讼请求，应予支持。盈旺山东分公司辩称其与建中劳务服务队及樊振杰的相关约定、合同履行、工程款结付等情况以及对于工资数额不认可也不同意支付，系其双方之间相关法律关系，可另行处理，但不能排除其依据合同相对性需向鑫利公司支付代偿款的义务。鑫利公司代为垫付款项有权要求利息，应以600140元为基数，自起诉之日2021年12月10日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。鑫利公司主张的律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元，按照盈旺山东分公司与鑫利公司签订的合同约定，且鑫利公司已提供证据证实该两项费用确已实际支出，应予支持。盈旺山东分公司系盈旺公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，盈旺山东分公司的财产不足以承担上述债务的，由盈旺公司承担。鑫利公司要求盈旺公司的股东张九华、**承担连带责任，因尚不确定盈旺公司是否会实际承担责任，故鑫利公司要求盈旺公司的股东承担责任依据不足，不予支持。被告**经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，理应对其行为承担不利的法律后果。综上所述，鑫利公司的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、第一百七十条第一款、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，参照《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，判决如下：

一、被告江***设备安装有限公司山东分公司于本判决生效后五日内偿还原告山东鑫利建设工程有限公司垫付款600140元及利息（以600140元为基数，自2021年12月10日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告江***设备安装有限公司山东分公司于本判决生效后五日内支付原告山东鑫利建设工程有限公司律师代理费40000元、诉讼保全责任保险费720元；

三、被告江***设备安装有限公司山东分公司管理的财产对上述款项不足以承担的，由被告江***设备安装有限公司承担；

四、驳回原告山东鑫利建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9801元，减半收取计4900.50元，保全申请费3520元，由被告江***设备安装有限公司山东分公司负担，原告已预交9608元，本院退回。被告江***设备安装有限公司山东分公司应在本判决生效后五日内向本院交纳案件受理费4900.50元、保全申请费3520元，拒不交纳的，本院依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　　孙　燕

二〇二二年二月七日

法官助理　　边永凤

书 记 员　　周欣冉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第七十四条第二款分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

第一百七十条第一款执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

《保障农民工工资支付条例》

第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。