某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁16民终2567号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月16日出生，汉族，住滨州市沾化区。

委托诉讼代理人：***，山东同满律师事务所律师。

原审被告：山东业之峰装饰有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河八路**。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告山东业之峰装饰有限公司（以下简称业之峰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2019）鲁1602民初1530号民事判决第一项；2.依法改判上诉人***对该债务不承担清偿责任；3.改判原审被告业之峰公司于2019年12月31日前偿还200000元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人***对案涉款项承担还款责任属于事实认定错误。首先，上诉人***系原审被告业之峰公司的原法定代表人，涉案工程发生在其担任法定代表人期间，其向被上诉人***出具欠工程款凭证时任公司监事及股东，其签字行为代表原审被告的职务行为，应由原审被告对欠付工程款承担支付责任。其次，一审判决认定的书面凭证中“还款人”字样并非上诉人书写，上诉人未作出对案涉工程款承担还款的意思表示，一审法院认定上诉人以还款人的名义向被上诉人出具欠款凭证，是对公司债务自愿清偿的行为系事实认定错误。2.付款条件尚未成就，一审判决上诉人对200000元工程款承担责任属事实认定和法律适用错误。一审法院认定的工程款凭证载明“欠***工程款311000元整，2018年12月31号还款111000元整，2019年12月31号还款200000元整，两次还清311000元整。”该书证是原审被告与被上诉人对付款期限的约定，属附期限的民事法律行为，该法律行为因期限尚未到来而未发生法律效力，一审判决判令提前归还工程款违反本案的事实和法律规定，应当依据约定的期限支付工程款。

***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。

原审被告业之峰公司未参加二审诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款311000元及利息（自2018年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日）；2.判令被告出具相关手续由原告直接领取***66700元；3.诉讼及相关费用由被告方承担。

一审法院认定事实：2016年11月18日，被告业之峰公司（乙方）与沾化热电公司（甲方）签订《职工食堂装修改造总承包合同》，约定乙方以包工包料方式总承包甲方职工食堂装修改造工程；合同总价格为647000元；施工期限为合同签订、甲方允许开工后至2016年12月30日完成；付款方式为电汇，工程竣工经双方共同验收后，甲方收到乙方提供的11%增值税专用发票后45日内，付合同价款的90%，余款10%作为***，质保期满（贰年）无质量问题时一次付清***。甲方落款处加盖沾化热电公司合同专用章，乙方落款处加盖被告业之峰公司合同专用章和被告***签字。

原告***（乙方）与被告业之峰公司（甲方）签订《工程项目管理合同书》，约定：甲方从沾化热电公司职工食堂装修改造工程中每一批工程款中提取项目利润后，乙方对该项目实行经济包干、责任包干。此包干的内容包括该项目的所有设计费、咨询服务费、材料费、劳务费、机具费、设备租赁费、项目部人员工资（含补助、加班费、奖金等）、项目管理费、各种税金、需要向有关方面缴纳的费用（如总包服务费等）、以及事故造成的伤亡责任赔偿、财产索赔等一切与该项目有关的费用；乙方对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、材料、工期以及经济等方面负全面责任，承担一切经济、行政、法律的责任，与甲方无任何关系。甲方落款处有被告业之峰公司盖章和被告***签字，乙方落款处有***签字。

之后，上述涉案工程由原告***施工完成，并已交付使用。沾化热电公司向被告业之峰公司发送往来款项询证函，该函显示：截至2018年12月31日，欠被告业之峰公司66700元。

被告***于2008年5月7日至2017年11月30日期间担任被告业之峰公司法定代表人职务，涉案工程发生在其担任法定代表人期间。之后，***担任该公司监事及股东。

2018年9月1日，被告***以还款人名义向原告出具欠工程款凭证一张，该凭证载明：欠***工程款311000元整，2018年12月31号还款111000元整，2019年12月31号还款200000元整，两次还清311000元整。落款处注明：“还款人：***”。截止目前，两被告未偿还上述欠款。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告业之峰公司与案外人沾化热电公司签订的《职工食堂装修改造总承包合同》系建设工程合同，依法不得转包。而原告***与被告业之峰公司签订的《工程项目管理合同书》实为转包合同，故该院认定该合同无效。鉴于涉案工程已经实际施工完毕，并已交付使用，被告业之峰公司应参照合同约定向原告支付工程价款。被告***系被告业之峰公司原法定代表人，涉案工程发生在其担任法定代表人期间，其向原告出具欠工程款凭证时任公司监事及股东，应认定为双方对涉案工程款结算的认可。在该份凭证中，***以还款人的名义向原告出具欠款凭证，是其对公司债务自愿清偿的行为，应属债务加入，因此两被告尚欠原告***工程款311000元。因该凭证约定分期付款，两被告逾期未支付第一期欠款，其行为对剩余欠款构成预期违约，原告据此主张全部欠款311000元，符合法律规定，该院予以支持。原告主张的利息，对其中的111000元，应自双方约定还款日期的次日，即2019年1月1日起计算利息，剩余200000元，因未到还款日期，原告主张利息无法律依据，不予支持。原告在沾化热电公司的***，因涉案工程已过质保期，被告业之峰公司应予协助领取。原告主张沾化热电公司欠被告业之峰公司的66700元系其施工项目的***，该院结合《职工食堂装修改造总承包合同》有关***计算方式、涉案工程由原告实际施工的事实，对其主张的该事实予以认定。被告业之峰公司、***未到庭参加诉讼，视为对其答辩期、质证权的放弃，该院可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东业之峰装饰有限公司、****本判决生效之日起十日内支付原告***工程款311000元及利息（以111000元为基数，自2019年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东业之峰装饰有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告***到华能沾化热电有限公司领取***66700元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6965.5元，减半收取3482.75元，财产保全费2454元，共计5936.75元，由被告山东业之峰装饰有限公司、***负担。

二审中，被上诉人***提交以下证据：证据一银行流水一份，证据二通话录音一份，拟证实：原审被告业之峰公司与上诉人***人格混同、财产混同。被上诉人***发表质证意见称，对证据一的真实性无异议，其儿媳当时负责原审被告财务；对证据二的真实性无异议，但认为其只是经手人，原审被告以前只有其一个股东，业之峰公司遇到困难，上诉人才把房子卖了，用于业之峰公司流转。原审被告业之峰公司经本院传唤未参加二审诉讼，视为其放弃举证、质证等权利。被上诉人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以认证。

二审查明，因涉案工程，2018年1月11日、2月14日，上诉人***安排其儿媳向被上诉人**军方转款共235000元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人***向被上诉人***出具的涉案欠据上明确载明“还款人：***”。上诉人虽不认可该欠据上面的“还款人”字样系其本人书写，但在本院指定期限内未提交鉴定申请，上诉人的该主张无事实依据。上诉人以还款人名义向被上诉人出具该欠据的行为，系债的加入，上诉人应承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。涉案欠据虽载明“2018年12月31号还款111000元整，2019年12月31号还款200000元整，两次还清311000元整”，但截止2019年3月29日被上诉人提起本案诉讼，上诉人及原审被告业之峰公司均未履行还款义务。被上诉人要求上诉人及原审被告业之峰公司在约定期限届满前履行涉案全部还款义务，有事实和法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*杰

二〇一九年十二月九日

书记员***