**阳煤五矿华旺建筑安装有限公司与**会、**煤业（集团）平定裕泰煤业有限公司等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

山西省**市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋03民终714号

上诉人(原审被告)**阳煤五矿华旺建筑安装有限公司（以下简称华旺建筑公司），住所地**市。

法定代表人于维江，董事长。

委托代理人朱柬璋，山西圣平律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)**会，男，汉族，现住**市。

委托代理人张赟，山西真安律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)**煤业（集团）平定裕泰煤业有限公司（以下简称裕泰煤业公司），住所地平定县。

法定代表人张瑞鹏，总经理。

委托代理人李**，该公司职工。

被上诉人(原审第三人)山西晋鼎鑫建筑工程劳务有限公司（以下简称晋鼎鑫劳务公司），住所地太原市。

法定代表人何建德，总经理。

委托代理人高金莲，该公司职工。

上诉人华旺建筑公司因建设工程合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2021）晋0321民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人朱柬璋、被上诉人**会及其委托代理人张赟、被上诉人裕泰煤业公司的委托代理人李**、被上诉人晋鼎鑫劳务公司的委托代理人高金莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华旺建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**会的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。一、**会要求华旺承担责任有没有事实和法律依据；第一，华旺是与晋鼎鑫签订的合同，与**会没有合同关系，**会是晋鼎鑫公司的代理人，从来没有认定他是挂靠及实际施工人；第二，**会不符合建设工程司法解释规定的实际施工人；第三，华旺与晋鼎鑫存在仲裁协议，一审管辖错误。二、关于工程款数额问题；工程不全是**会干的，**会把十几个公司提供的劳务全部说成是他自己的。预算文件不能作为结算来认定，将工程洽谈联系单认定为工程量确认单错误。

**会答辩：第一，实际施工人可突破合同的相对性，原告主体适格。涉案工程竣工验收合格并使用至今，原审第三人对**会挂靠资质也进行了认可。**会可以要求华旺公司支付工程价款。建设工程不可以和个人签订施工协议，**会必须挂靠在一个公司名下施工，这也是应上诉人的公司要求。原审第三人和上诉人签订有施工协议约定承包方式结算方式，**会作为实施施工人在上面进行签字，还有上诉人的法人及相关人员的签字，上诉人对**会的身份和协议都是认可的。所以上诉人应承担主要付款责任。**会在一审提供的工程洽商联系单，没有上诉人法人的签字，但有相关部门的签字，得到上诉人公司的认可。单据不是法人签字才发生效力，双方认可工程量。我们在一审中提供××厂新增环保的汇总上面括号是**会，说明对方认可**会的身份。上诉人根据实际工程量给**会本人出具的，上面有明确的出具时间，所以完全可以判断是对所有工程量的汇总认可。而且上面有上诉人公司所属项目部的盖章，项目部是上诉人公司的下属部门，是得到上诉人公司领导授权的，一直在该项施工期间进行协调管理，并收取管理费用。第二，虽然**会是一个自然人，该工程是**会带领工人并贷款完成的，原审第三人也对此予以认可。稍后我们补充两个个证据，上诉人对**会是实际施工是知道也是认可的。第三，一审不存在管辖错误的问题，本案是建设工程合同纠纷，建设工程施工地所在地管辖，裕泰公司位于平定，所以由平定法院审理完全符合法律规定。

裕泰煤业公司答辩：上诉状未提到我公司。建设合同和华旺公司签订，和**会没有关系，我们签订的是固定总价款合同。

晋鼎鑫劳务公司答辩：**会是用我们的劳务资质与上诉人签订协议，具体施工是**会，一切经营活动我们没有参与。

**会向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款6549820.19元并支付逾期付款利息（从2020年4月30日起至工程款支付完毕之日止的利息）；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年11月9日，被告华旺建筑公司通过公开招标承建被告裕泰煤业公司××厂的新增环保工程，双方于2017年12月1日签订《建设工程施工合同（二）》，合同总价款21999072元。合同履行期间，华旺建筑公司以包工包料的方式将该项工程的一部分转包给第三人，双方签订了《施工协议》，但该工程实际是原告以第三人名义施工完成的。施工中，应裕泰煤业公司要求多实施了筛分间加固改造等六个项目工程，合计2547366.24元。上述工程已于2020年4月29日竣工，经验收合格，但被告仅支付第三人260万元工程款，余款至今未付。

一审法院查明，2017年11月13日，经公开招标，被告华旺建筑公司中标被告裕泰煤业公司××厂新增环保工程，双方于2017年12月1日签订《建设工程施工合同（二）》，合同总价款21999072元，计划开工日期为2017年12月16日，合同中的工程款支付条款，双方约定系统正常运行后付至合同金额的90%，留10%质量保证金，一年后无质量问题予以返还。施工过程中，被告华旺建筑公司将上述工程的原煤筒仓工程以包工包料的方式承包给第三人晋鼎鑫劳务公司施工，双方签订《施工协议》，其中第六条结算方式约定“工程完工后，经甲、乙双方验收合格，按实际工程量结算，逐次付清，并预留5%的质保金，质保期二年，二年中出现质量问题由晋鼎鑫劳务公司负责维修，维修费用由晋鼎鑫劳务公司全部承担。”第三人另与被告华旺建筑公司下属第四项目部签订《施工协议》一份，该协议的工程承包内容为裕泰煤业公司××厂新增环保工程的土建工程，其中结算方式条款（1）约定“甲方根据乙方（晋鼎鑫劳务公司）负责施工工程内容的最终审计值对乙方进行结算，甲方按照乙方报量情况，一次性扣除5%管理费、10%审计预留金，工程所有的税、费均由乙方缴纳。”两份合同还约定了当事人各自的权利和义务。2018年9月，晋鼎鑫劳务公司与原告**会签订一份《建筑资质挂靠协议》，**会以晋鼎鑫劳务公司名义承接裕泰煤业公司××厂新增环保工程，晋鼎鑫劳务公司有偿向**会提供承接工程所需的营业执照、建筑企业资质证件等必要的相关证件和手续，协助**会办理工程项目投标、施工管理、技术服务等，挂靠协议有效期从2018年10月1日至2019年12月31日止。嗣后，工程如约施工，当事人按合同约定履行各自的义务。2020年4月29日，工程竣工并验收合格。2020年8月18日，经××工程预结算审计，审定工程结算价为21913244元。2020年9月10日，华旺建筑公司第×项目部为原告出具“裕泰××厂新增环保工程预算汇总（**会）”，认定原告施工工程金额9149820.19元，原告予以认可。

另查明，被告裕泰煤业公司已支付被告华旺建筑公司工程款756万元，华旺建筑公司支付晋鼎鑫劳务公司260万元，晋鼎鑫劳务公司已将260万元支付原告**会。因余款未付，原告具状起诉。

对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：

1、**会作为本案原告主体是否适格。根据原告**会提供的与第三人签订的《建筑资质挂靠协议》，第三人向**会提供承接工程所需的营业执照、建筑企业资质证件等证件和手续，协助**会办理工程项目投标、施工管理、技术服务等，**会以第三人名义承建裕泰煤业公司新增环保工程，且第三人对**会的挂靠事实予以认可，足以认定**会借用第三人名义实际施工了案涉工程。作为实际施工人的**会以原告主体资格提起诉讼，向被告主张权利，于法有据，应予受理。

2、如何认定原告施工工程的结算金额。作为实际施工人，原告**会按约完成了案涉工程的施工，工程已竣工验收。2020年8月18日，经××工程预结算审计，审定裕泰煤业公司××厂新增环保工程结算价为21913244元。随后，被告华旺建筑公司下属第×项目部于2020年9月10日为原告出具“裕泰××厂新增环保工程预算汇总（**会）”，认定原告施工工程金额9149820.19元。虽然该汇总表上的表述为“预算汇总”，但从时间推算，实际上是被告华旺建筑公司在××对××厂新增环保工程预结算审计的基础上，为原告出具的确认原告实际施工工程量的结算汇总，原告据此向被告主张权利，应予支持。

一审法院认为，原告**会作为自然人，不具备承包建筑工程施工的资质，其借用第三人晋鼎鑫劳务公司名义施工，违反法律规定，案涉《施工协议》应认定无效。鉴于案涉工程已经竣工并验收合格，原告**会作为实际施工人请求参照合同关于工程价款的约定予以补偿，应予支持。《施工协议》对工程价款的支付作了约定，但对欠付工程价款利息计付未作约定，现原告请求支付逾期付款的利息，予以支持，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，利息从工程竣工验收合格的次日开始计付。《施工协议》约定，被告华旺建筑公司向第三人晋鼎鑫劳务公司结算时，按最终审计值扣除5%的管理费，故原告的工程补偿款在扣除5%的管理费后结算。截至庭审辩论终结之日，被告华旺建筑公司与第三人晋鼎鑫劳务公司《施工协议》约定的工程质保期二年尚未到期，故预留的5%质保金在质保期满后，双方再作处理。被告裕泰煤业公司系讼争工程的发包人，其已支付被告华旺建筑公司工程价款756万元，现原告向其主张权利，依照相关司法解释应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决为：一、被告华旺建筑公司于本判决生效后三十日内补偿原告**会工程价款5634838.18元，并从2020年4月30日开始，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，向原告支付逾期付款利息，直至付清之日止。二、被告裕泰煤业公司在欠付被告华旺建筑公司新增环保工程价款范围内对上述工程价款及逾期付款利息承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费57649元，减半收取28824.50元，由被告华旺建筑公司负担。

经二审审理，对原判查明的合同签订、合同履行等基本事实予以确认。

二审诉讼中，华旺建筑公司提供其与晋鼎鑫劳务公司在2019年4月9日签订的合同书，工程名称裕泰矿××厂新增环保工程。价款支付：华旺建筑公司向晋鼎鑫劳务公司付款，晋鼎鑫劳务公司向华旺建筑公司开具增值税专用发票。承包方式扩大劳务分包，结算金额745115元。如有争议由华旺建筑公司所在仲裁机构仲裁。晋鼎鑫建筑公司质证认为：这个是按进度付款，工程到了一定进度，给施工人员要生活费等，按进度报量。有劳务合同税务局才能开票，到这个时间还没有完工，没有到了结算那一步。合同是他们财务上给我们，我们才去××交税付款。

二审诉讼中，**会提供《施工协议》原件及华旺建筑公司项目×部2019年6月11日给晋鼎鑫建筑公司（**会）的施工进度通知单。华旺建筑公司质证称，《施工协议》我们认可。但是这个施工进度通知单，第×项目部负责人没有签字，证据的制作人没有签字，华旺公司负责人没有签字，不符合民诉法115条单位证据的三要素。

本院认为，华旺建筑公司承建裕泰煤业公司××厂环保工程后，与晋鼎鑫劳务公司签订《施工协议》，将上述工程的原煤筒仓工程土建部分以包工包料的方式承包给晋鼎鑫劳务公司。**会挂靠晋鼎鑫建筑公司施工，事实清楚。一审法院认定《施工协议》无效符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定转包或者违法分包情况下，实际施工人有权向发包人主张权利，但并未规定挂靠情况下的实际施工人有权向发包人主张权利。另外，现有证据不足以证明华旺建筑公司签订《施工协议》时明知**会与晋鼎鑫劳务公司之间的挂靠关系。从付款及结算过程看，华旺建筑公司履行合同的相对人为晋鼎鑫劳务公司，而不是被上诉人**会。在此情况下，**会向发包人主张权利，缺乏事实与法律依据。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销平定县人民法院（2021）晋0321民初224号民事判决；

二、驳回原审原告**会的起诉。

一审案件受理费28824.50元，退还一审原告**会；上诉人华旺建筑公司预交的二审案件受理费57649元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　田志国

审判员　　张敏芳

审判员　　任晓辉

二〇二一年七月十三日

书记员　　任怀青