山西兴旺东建筑安装有限公司与中煤第五建设有限公司第五工程处、中煤西安设计工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋06民终681号 上诉人（原审原告）：山西兴旺东建筑安装有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西逢瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第五工程处。 负责人：**1。 委托诉讼代理人：**，江苏思言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中煤西安设计工程有限责任公司。 法定代表人：**，职务董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西省西安市人，现住山西省朔州市。 委托诉讼代理人：**，陕西保群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司。 法定代表人：**2。 委托诉讼代理人：**，江苏省高邮市人，现住江苏省高邮市。 被上诉人（原审被告）：山西中煤东坡煤业有限公司（原朔州市***实业有限公司）。 法定代表人：**3，执行董事。 上诉人山西兴旺东建筑安装有限公司、中煤第五建筑有限公司第五工程处、中煤西安设计工程有限责任公司因与被上诉人中煤第五建筑有限公司、山西中煤东坡煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西兴旺东建筑安装有限公司（以下简称兴旺东公司）之委托诉讼代理人**、中煤第五建设有限公司第五工程处（以下简称中煤五建第五工程处）之委托诉讼代理人**、中煤西安设计工程有限责任公司（以下简称中煤西安设计公司）之委托诉讼代理人**、**、被上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建公司）之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人山西中煤东坡煤业有限公司（以下简称中煤东坡煤业公司）经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴旺东公司上诉请求：1．撤销原审判决第三项；2．判决由被上诉人中煤五建第五工程处、中煤五建公司、中煤西安设计公司支付兴旺东公司工程款752788.6元（台班费480000元、玻璃鳞片费用272788.6元）、鉴定费120000元；3．由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人应当支付上诉人烟道保温工程中所产生的6个65OT吊车台班费360000元。一审法院已经就上诉人主张的烟道保温工程费用进行了鉴定，并支持了上诉人关于烟道保温费用的诉求。但同时一审法院以鉴定机构在鉴定过程中未予计算烟道保温过程中的6个650T吊车台班费，上诉人也未提供6个65OT吊车台班鉴定所需的依据为由驳回上诉人主张诉求的判决显然有误、不合理。（1）鉴定机构关于不予鉴定烟道保温工程的6个65OT台班费的理由在鉴定意见书及庭审中的说辞不一致、互相矛盾。在鉴定书中鉴定机构以上诉人没有施工资料证实的情况下，不能单独计算台班费为由不予鉴定，而在庭审中经过询问出庭的鉴定人员，鉴定人员又以台班费已计入垂直运输的费用中为由不予鉴定。两次关于台班费未予鉴定的理由说法不一致，明显矛盾。（2）上诉人的证据能够证明烟道保温过程中产生了6个65OT吊车台班。在上诉人提供的有中煤五建公司**的烟道保温《预结算书》的明细中已经记载有使用6个65OT吊车的台班，6个台班费共计是360000元。该《预结算书》的真实性中煤五建公司是认可的，且一审法院对该《预结算书》的真实性也予以了认定，故上诉人一审的证据是能够证明烟道保温过程中是产生了6个650T吊车台班的。一审法院及鉴定机构认为上诉人没有证据证明产生了6个650T吊车台班的说法是明显错误的，且与一审认定的事实相互矛盾。另外，根据上诉人提供的有监理公司及中煤五建公司**的机械报审表可以证实在施工过程中上诉人使用了流动式起重机，也有起重机相关的编号和检验合格证。同时，朔州市**机械设备安装有限公司也出具了证明证实了在2017年-2018年***电厂施工钢结构中使用了65OT吊车，机械费是按照60000元每台班进行计算的，上诉人也提供了付款凭证。结合被上诉人出具的机械报审表、预结算书，监理公司监理确认以及第三方的证明、汇款凭证等证据完全可以证实施工过程实际使用了6个65OT吊车台班。（3）6个65OT吊车台班费可以确认为360000元。首先，根据朔州市**机械设备安装有限公司出具的证明可证实上诉人使用65OT吊车的台班费为60000元每台班；其次，根据中煤五建公司**的预结算书可证明预结算中650T台班费为60000元每台班；最后，根据一审法院委托的鉴定机构的鉴定65OT吊车的台班费也是60000元每台班。以上三方面的证据均可证明65OT吊车的台班费为60000元每台班，现上诉人的前述证据能够证实使用了6个650T台班，故在无需鉴定的情况下亦可确认6个台班费总计为360000元。（4）实际施工过程中如不借助吊车无法完成烟道保温工程。本案中所涉的烟道保温工程高度高达几十米，且工作半径、工作环境跨度较大，在该施工作业中如果仅靠人力，不借助吊车机械工具显然是无法快速高效的完成烟道保温的高空作业。且上诉人在烟道保温工程中未考虑施工过程中的其他措施费用，在此情况下一审法院不予考虑吊车台班费显然有失公平合理、有违客观事实。二、被上诉人应当支付上诉人钢结构返工加固过程中闲置的2个65OT吊车的台班费120000元。根据上诉人提供的2018年6月19日中煤五建公司、西安设计院在烟道垂直拆除过程中出具的“变更签证单”记载，由于钢结构设计变更、现场钢结构加工量大导致与吊装不能同步，为保证工期决定650T吊车不出现场。经实际施工确认，吊车在现场闲置的时间为2个台班。同时，为了保证工程进度，吊车既不能进行施工也不能出场，因此导致该2个台班的损失完全是被上诉人的单方原因造成的，与上诉人无关，该2个台班的损失应当由被上诉人来承担。现中煤五建公司、西安设计院及总包现场经理等各方均已确认存在2个台班费的闲置，也能说明该2个闲置的台班也应当支付费用。而每个台班费经过鉴定机构鉴定为60000元，2个共计120000元。三、被上诉人应当支付上诉人玻璃鳞片主材费的差价272788.6元。根据上诉人提供的有监理单位及中煤公司**的“材料进场检验记录”可以证实，上诉人在施工过程中玻璃鳞片使用的是廊坊全振巨星化工材料公司生产的玻璃鳞片，并且廊坊全振巨星化工材料公司也出具了证明，证实了上诉人在2018年4-6月购买了玻璃鳞片，合同总价为456650元；上诉人也提供了向廊坊全振巨星化工材料公司的转账记录，证实上诉人支付了玻璃鳞片价款456650元，故上诉人的证据能够证实其使用玻璃鳞片的事实及价格。而根据上诉人提供的《投标文件》记载，玻璃鳞片的投标报价为161元每平米，但实际施工过程中根据中煤五建公司的要求上诉人提高了玻璃鳞片的材质，购买的系廊坊全振巨星化工材料公司的玻璃鳞片，价格为400元每平米。按照正常的认知及商业惯例，上诉人在报价中所报的玻璃鳞片的价格为161元每平米的情况下，如非因被上诉人的要求上诉人不可能将玻璃鳞片的材质进行调整、提升，不可能使用超过报价2倍多400元每平米的玻璃鳞片。因为提高材质和价格对上诉人没有任何好处，上诉人仅仅是按照实际采购价主张材料款，未从中取得任何实际利益，上诉人更不可能在普通玻璃鳞片能满足需求的情况下，擅自更换更好的材料。而实际情况确实是上诉人应被上诉人的要求更换的玻璃鳞片的材质，但由于被上诉人属于发包方，在施工过程中属于优势地位不言自明，实践中未进行现场确认的情况经常存在。因此无论根据公平原则还是受益原则，提高玻璃鳞片材质的差价部分应当由被上诉人来承担，差额部分费用为456550元-456550／400×161元=272788.6元。四、一审漏判鉴定费120000元。一审中为查明增加工程的工程价款，上诉人申请对工程造价进行鉴定，一审法院也委托了鉴定机构进行鉴定，上诉人预交了鉴定费120000元，一审法院未就上诉人交付的鉴定费进行判决，属于漏判，该鉴定费应当由被上诉人承担。综上，根据上述事实及证据，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 中煤五建第五工程处辩称，1．关于台班费问题，烟道的保温工程是同一家施工单位，在施工过程中已综合考虑垂直运输费用，在没有施工资料证实的情况下不能单独计算，上诉人兴旺东公司在上诉状中陈述的预结算书并非最终结算，只是中煤五建公司和中煤西安设计公司关于工程的来往记载，是预结算，不是最终结算；2．关于闲置2个65OT吊车费用，属于正常保证工期的措施，不应计算到工程造价中；3．上诉人提到的玻璃鳞片，其虽然提供了相关购买证据，但无法证明其购买的材料用于涉案工程及用于涉案工程的数量、规格，一审法院不予认定符合事实。 中煤五建公司答辩意见同中煤五建第五工程处。 中煤西安设计公司辩称，一审法院以鉴定机构专业意见为基础，综合案件证据材料，未将650T吊车六个台班的相关费用和闲置的2个台班费用未计入工程款，并无不当。关于玻璃鳞片主材费差价，上诉人在没有任何证据证明玻璃鳞片主材价格上调经过发包人同意的情况下，要求将差价计入工程款，没有事实依据，一审法院未将该笔费用计入结算款，合理合法。 中煤东坡煤业公司未予答辩。 中煤五建第五工程处上诉请求：1撤销原判，依法改判驳回被上诉人兴旺东公司的诉讼请求；2．由被上诉人兴旺东公司承担诉讼费用。事实与理由：一审判决上诉人支付工程款缺乏事实和法律依据。工程竣工验收合格是上诉人支付工程款的前提，《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等对此有大量的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，并具备国家规定的其他竣工条件。被上诉人兴旺东公司对建设工程有保修义务，因被上诉人兴旺东公司的原因导致建设工程质量不符合规定，上诉人有权要求其在合理期限内无偿修理或者返工、改建。在没有修理或者返工前，上诉人是不应当支付相关工程款的。并且上诉人和被上诉人兴旺东公司之间合同约定：“合同额的5％将作为承包方在本合同的项下的质量保证金，该质保金将由发包方按下列时间和比例向承包方进行支付：质量保证期满没有发现质量问题，承包方提交最终验收证书的复印件一式五份，经发包方审核无误后，发包方一次性支付给承包方质保金（如有问题，应扣除相应部分）。”本案中，东坡煤业公司也陈述涉案工程存在严重质量问题，但是兴旺东公司一直没有进行全面彻底的维修，其行为完全违反了合同约定的义务，因此上诉人拒付工程款是符合双方合同约定的。上诉人保留对工程质量问题进行司法鉴定并另行起诉的权利。综上，请二审法院依法改判，驳回被上诉人兴旺东公司的诉讼请求。 兴旺东公司辩称，1．本案的付款条件已经成就，虽然双方之间没有办理工程验收手续，但责任并非兴旺东公司，因为我公司在2018年11月将全部工程及手续已经完成，中煤五建公司和工程的发包方东坡煤业公司均认可，工程在2018年6月、9月先后投入使用，按照建设施工合同解释十四条规定，未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移工程之日为竣工日期，故2018年9月可视为工程已经全部竣工。根据双方签订合同中十三条约定，工程竣工后一年内付到工程款90％，余款10％作为质保金，但是双方之间没有约定质保期限，在此情况下应当视为没有质保期，故工程款和质保金都应当向我方支付。退一步讲，在没有约定质保期情况下，参照建设工程管理条例，供热供冷、设备安装质保期是两年，2018年9月至今已经超过两年，所以也应当全部支付工程款和质保金。目前中煤五建第五工程处没有证据证明工程质量问题，也未提供证据证明通知过兴旺东公司进行维修。 中煤西安设计公司辩称，兴旺东公司陈述2018年9月已经完成相关验收手续，不符合事实，事实是相关验收手续并未办完，因为有质量问题，导致工程无法完成验收，中煤西安设计公司多次因质量问题向中煤五建公司致函要求维修，由于施工人未及时进行维修，致使业主东坡煤业在生产任务紧迫的情况下被迫投入使用。 中煤五建公司辩称，中煤西安设计公司给中煤五建公司发了函，中煤五建公司又将函发给了兴旺东公司，说明工程质量有问题。 中煤东坡煤业公司未予答辩。 中煤西安设计公司上诉请求：1．撤销原判第二项，依法改判错误认定的308.67万元工程款为合同内工程款，不属于新增工程价款，涉案工程的防火涂料不存在311365元的差价；2．改判由中煤东坡煤业煤业在欠付上诉人工程款范围内承担付款责任；3．由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（1）涉案工程中的“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”属于上诉人与中煤五建公司签订的《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程施工合同》范围。《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程施工合同》约定施工范围为“（1）湿电除尘基础；（2）烟囱基础；（3）抑噪网土建及安装；（4）烟气分析小室彩钢结构、采暖、通风、照明、防雷接地；（5）配电室土建、通风、照明、防雷接地；（6）烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐，包含烟气挡板门2件、非金属柔性补偿器4件的采购、安装；（7）烟道支架基础；（8）烟囱拆除；（9）吸收塔改造；（10）厂区引路；（11）室外电缆沟；（12）烟囱航空障碍照明。”其中已经包含“烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐”，而“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”（鉴定造价为274.23万元）属于该分部工程中的分项工程或施工工序（其中喷砂除锈为防腐施工工序，其余为分项工程），不应作为增加工程单列并重复计算工程款。同样“烟道保温油漆工程”（鉴定造价为34.44万元）属于该分部工程中的分项工程，不应作为工程单列并重复计算费用。上述两项共计308.67万元。被上诉人兴旺东公司与被上诉人中煤五建第五工程处签订的《建设工程施工专业分包合同》约定工程的范围包括：湿电除尘基础、烟囱基础、配电室、烟囱拆除等。分包方式为包工包料。还约定中煤五建公司与上诉人签订的《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程施工合同》及技术协议作为其附件。故各方合同均明确约定了“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”属于合同范围，同样“烟道保温油漆工程”也属于该分部工程中的分项工程，不应作为增加工程单列并重复计算工程款。但是，一审判决却认为投标文件中的记载不具体，错误认定该部分工程为增加工程，判决增加工程款。事实上，本项目为邀请招标，投标人依据招标文件并根据类似工程施工经验进行投标报价，在被上诉人中煤五建公司投标文件中对招标工程范围内的个别分部、分项工程报价存在记载不具体，是其基于招标范围进行报价的投标策略，不能以此认为不在合同范围。合同明确约定的效力优先于投标文件的策略性表述。据此，将该分部、分项工程作为新增工程结算没有任何依据，一审判决的认定属于无视合同明确约定，认定事实严重错误。（2）一审判决认定防火涂料存在差价，认定事实错误。一审判决按照山西兴旺东公司提供的广材网中查询到的，报价时间为2017年2月的室外超薄型钢结构防火涂料含税价为19.8元／kg，认定鉴定单位明确按照同为广材网查询价格及综合分析本案涉案工程实际情况确定的9.34元／kg单价不当，判决增加差价311365元，属于认定事实错误。上诉人认为，鉴定单位的取价方式无论从专业性还是中立性上，均比作为一审原告的山西兴旺东公司更加有说服力。且涉案工程上诉人与被上诉人中煤东坡煤业签订总包合同的日期已至2017年7月12日，兴旺东公司主张以2017年2月的报价作为依据，不符合事实和常理。一审判决不采纳鉴定单位专业综合意见而听信一审原告兴旺东公司的主张，事实认定明显错误。二、一审判决认定东坡煤业公司没有向山西兴旺东公司付款的义务，属于适用法律错误。一审判决在兴旺东公司、中煤五建第五工程处、中煤五建公司与西安设计公司合同环节打破了合同的相对性原则，但在实际受益人东坡煤业公司环节坚持合同相对性原则，前后矛盾，违反法律规定，属于选择性执法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”事实上，涉案工程发包人即建设单位是东坡煤业公司，目前东坡煤业公司仅向上诉人支付了54.4％的工程款，但上诉人仍向中煤五建支付了合同额的91.7％。上诉人仅为涉案工程的总承包人，东坡煤业公司作为涉案工程的发包人及建设单位，是涉案工程的最终受益人。既然一审判决认定兴旺东公司是实际施工人，存在工程量变更、增加工程款的情况，要打破合同相对性，就应当依法由发包人即建设单位东坡煤业公司在欠付上诉人工程款的范围内直接向山西兴旺东公司承担付款责任。但一审法院判决按照合同约定支付了工程款的上诉人承担付款责任，却认定东坡煤业公司没有向兴旺东公司付款的义务，显然适用法律错误。综上所述，请查明事实，支持上诉人的上诉请求。 兴旺东公司答辩，对一审法院认定钢结构、钢支架、烟道喷砂、防火涂料、烟道保温属于合同外工程、认定防火涂料的差价及由西安设计公司承担付款责任无异议。目前，中煤西安设计院没有向中煤五建公司付清全部工程款，合同外增加的工程款都没有支付，而工程在2018年已经使用，根据法律规定，中煤西安设计院作为工程违法分包方应当承担责任。对于案涉合同外的增加工程，属于中煤西安设计院的承包范围之内，但中煤西安设计院在发包时、招标时遗漏该工程项目，后该工程项目又实际进行了施工，中煤西安设计院也实际接收了工程，因此应承担责任。 中煤五建第五工程处答辩对中煤西安设计公司的上诉请求无异议。 中煤五建公司答辩对中煤西安设计公司的上诉请求无异议。 中煤东坡煤业公司未予答辩。 兴旺东公司向一审法院起诉请求：1．判令中煤五建第五工程处、中煤五建公司、中煤西安设计公司向兴旺东公司支付工程款7287273元；赔偿兴旺东公司违约损失139761元（2019年11月12日至2020年4月23日），并按照银行贷款利息支付损失至工程款付清为止。 一审法院认定事实：2017年7月12日，朔州市***实业有限公司（山西中煤东坡煤业有限公司为朔州市***实业有限公司合法继受人）作为业主单位与西安设计公司签订了《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期工程EPC总承包合同》，合同“主要建（构）筑物”约定“湿电除尘器基础、钢烟囱基础、烟道支架基础、湿电配电室、烟气分析室”。2017年10月，西安设计公司作为发包人与承包人中煤五建公司签订了《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程建设工程施工合同》。合同约定“工程内容：湿电除尘基础、烟囱基础、配电室、烟囱拆除、烟道及烟道支架的制作安装等建安工程，详见承包范围”，“承包范围：湿电除尘基础；烟囱基础；抑燥网土建及安装；烟气分析小室彩钢结构、采暖、通风、照明、防雷接地；烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐，包括烟气挡板门2件、非金属柔性补偿器4件的采购、安装；烟道支架基础；烟囱拆除；吸收塔改造；厂区引路；室外电缆沟；烟囱航空障碍照明。合同总价金额为7979000元。在“工程保证金支付”中双方约定“合同额的5％将作为承包方在本合同项下的质量保证金，该质保金将由发包方按下列时间和比例向承包方进行支付：质量保证期满没有发现任何质量问题，承包方提交最终验收证书的复印件一式五份，经发包方审核无误后，发包方一次性支付给承包方质保金（如有问题，应扣除相应部分）”。中煤五建公司以中煤五建第五工程处作为承包人与兴旺东公司签订《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期总承包项目建安工程建设工程施工专业分包合同》。合同约定“分包工程承包范围：湿电除尘基础、烟囱基础、配电室、烟囱拆除、烟道及烟道支架的制作安装等建安工程，其中包含工程量C40砼1224M3；C30砼210M3；角钢102T；螺纹钢HRB40020mm以外12T；螺纹钢HRB33511-20MM的21OT，拆除烟囱50米，安装70米烟道两根等。分包方式：包工包料。分包合同含税价款：7659840元整。组成分包合同的文件包括：中标通知书、投标方文件及附件、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件等等。分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准完成本协议第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任。承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式支付本协议书第二条约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。分包人向承包人承诺：履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。“合同价款的支付：在分包人完成本合同约定的全部工程，并经发包人确认且通过发包人的验收获得验收证书、并办理完竣工结算（竣工结算六个月内结算完毕）。在分包人办理完竣工结算后六个月内，承包人向分包人支付工程尾款，此时累计支付金额为工程竣工结算总价的90％。工程质保金为合同总价款的10％。返还期限以发包人与承包人签订的《工程质量保修合同》中规定的期限为准。”但发包人西安设计公司与承包人中煤五建公司均未提供《工程质量保修合同》。另双方在“补充条款”中约定，承包方与西安设计公司签订的大合同及技术协议作为本合同的附件。朔州市***实业有限公司与西安设计公司签订的总承包合同“质量保证期”约定“承包商的质量保证期自合同装置具备启动试运条件日起12个月，或装置完成性能考核并签发性能考核合格证书后12个月期满（以下称正常质量保证期），以先到的日期为准”。案涉建安工程施工过程中，实际施工人兴旺东公司根据施工的实际情况及中煤五建第五工程处的要求对部分工程进行了变更，该部分工程由相关单位在现场核定（签证）单上签字或**。兴旺东公司并为其全面履行合同义务，完成承包工程内容另行实际施工完成招、投标文件遗漏的工程项目“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”及“烟道保温工程”，中煤五建公司在上述三项工程的工程预结算书上分别**予以确认。在兴旺东请求支付合同内剩余工程价款及新增工程价款过程中，各方产生争议，因而诉至法院。兴旺东公司就前述事项申请鉴定。山西中兴达工程造价有限公司接受朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托，对山西兴旺东建筑安装有限公司施工的部分工程：钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程；烟道保温工程；玻璃鳞片主材和抑噪网及增加的工程等工程造价进行鉴定。鉴定机构组成鉴定小组，经审阅案卷资料，现场勘验，并形成鉴定初稿，结合各方对鉴定初稿提出的书面反馈意见进行修改完善，出具山西中兴达【2020】鉴字第1号《鉴定意见书》及山西中兴达【2020】函字第1号《补充鉴定的复函》，鉴定意见如下：山西兴旺东建筑安装有限公司施工的部分工程：钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程经计算工程造价为274.23万元；烟道保温油漆工程经计算工程造价为34.44万元；施工过程中现场增加核定的签证单工程计算该部分工程造价为小计57.87万元。经本次鉴定可确定的工程造价合计为366.54万元。对于烟道保温使用650T吊车的台班费用、玻璃鳞片、抑噪网提高材质后的价格差费用、钢结构返工加固少算签证吊车台班的事项在鉴定及补充鉴定的过程中因工程施工证据资料不全，未予确定。经庭审质证，兴旺东公司使用山西天宁漆油有限公司生产的室外超薄型钢结构防火涂料产生单价差涉及金额为311365元应予确定。上述新增工程价款为3976754.75元。中煤东坡煤业公司陈述案涉工程分别于2018年6月、9月投入运行。兴旺东公司陈述案涉工程于2018年11月11日全部完工并交付使用。截至目前中煤五建第五工程处向兴旺东公司支付工程款6605985元，尚欠工程款1053855元。西安设计公司向中煤五建公司支付工程价款7317900元，尚欠工程价款661100元。 一审法院认为，兴旺东公司实际施工完成了发包人西安设计公司与承包人中煤五建公司签订的《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程建设工程施工合同》约定的工程项目，且该工程项目已经总包合同业主单位、中煤东坡煤业、公司接收使用。兴旺东公司据此请求工程价款及延迟付款产生的违约金于法有据，应予支持。中煤五建公司作为与兴旺东公司直接签订建设工程施工合同的相对方，应在该《建设工程施工专业分包合同》约定工程价款范围内支付剩余工程价款392755元；西安设计公司应在欠负中煤五建公司工程价款661100元范围内承担对实际施工人兴旺东公司的付款责任；另西安设计公司应直接向兴旺东公司支付案涉建安工程施工合同施工范围内、但在招、投标文件报价中遗漏的工程项目产生的相应工程价款3976754.75元。中煤东坡煤业公司由西安设计公司申请追加参加诉讼，其对于兴旺东公司并无付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项、第十条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效率的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处于判决生效后十五日内向山西兴旺东建筑安装有限公司支付工程价款392755元并按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20％支付相应违约金自2019年11月12日至本判决实际执行完毕之日止；二、中煤西安设计工程有限公司于判决生效后十五日内向山西兴旺东建筑安装有限公司支付工程价款4637854.75元并按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.0％支付相应违约金自2019年11月12日至本判决实际执行完毕之日止；三、驳回山西兴旺东建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费63789元，由中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处负担3373元，中煤西安设计工程有限公司负担39833元，由山西兴旺东建筑安装有限公司负担20583元。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为1．上诉人兴旺东公司主张的烟道保温工程6个台班费、2个待班台班费及玻璃鳞片的差价是否应予支持；2．案涉工程的付款条件是否成就；3．原判认定的钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料及烟道保温油漆工程共计308.67万元是否属于重复计算费用、认定的防火涂料差价311365元是否适当；4．原判未确认被上诉人中煤东坡煤业公司承担支付工程款义务是否存在适用法律错误情形。焦点一，本案经上诉人兴旺东公司申请，本院司法技术管理中心委托山西中兴达工程造价有限公司进行鉴定，山西中兴达工程造价有限公司经过审核资料形成鉴定初稿，并将鉴定初稿送交本案各方当事人，鉴定机构根据各方当事人提出的书面反馈意见，出具山西中兴达【2020】鉴字第1号《鉴定意见书》，鉴定机构认为“对于烟道保温的吊车台班费用，由于烟道制作安装保温等工程均为同一家施工单位施工，施工过程中应综合考虑垂直运输费用，在计算保温的造价时我们认为在没有施工资料证实的情况下，不能单独计算吊车台班费。”关于2个待班台班费，鉴定机构认为“650T吊车暂时不出场，闲置2个台班是施工方施工过程中为保证工期采取的正常施工措施”。后上诉人兴旺东公司针对山西中兴达【2020】鉴字第1号《鉴定意见书》申请对烟道保温使用吊车台班费及闲置2个台班进行补充鉴定，但在提交的补充材料中并未有建设单位和监理单位就该事项签字**确认的签证材料，故该两项费用鉴定人员无法确定。鉴定机构从证据资料、现场事实及专业角度判断，对该两项费用未予认定。二审中，上诉人兴旺东公司也未提供证据证明该两项费用，故对上诉人兴旺东公司主张的烟道保温工程6个台班费、闲置2个台班费本院不予支持。关于上诉人兴旺东公司主张的玻璃鳞片主材费差价问题。涉案工程施工中，合同为固定总价合同，玻璃鳞片为合同内工程使用材料，投标报价的玻璃鳞片主材费单价为161元每平米，上诉人兴旺东公司仅以购买玻璃鳞片时的转账凭证主张该项材质质单价提高至400元每平米，并未提供监理或建设单位确认提高玻璃鳞片材质的现场签证资料，鉴定机构对上诉人兴旺东公司主张的该项费用未予认定，本院对上诉人兴旺东公司主张的该项费用亦不予支持。焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现案涉工程已经交付被上诉人中煤东坡煤业公司并投入使用，故上诉人中煤第五第五工程处上诉称工程存在质量问题不予支付工程价款的诉求本院不予支持。焦点三，山西中兴达工程造价有限公司根据上诉人兴旺东公司与上诉人中煤五建第五工程处签订的分包合同，对钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料及烟道保温油漆工程工程进行鉴定，鉴定结果认为上述工程属于上诉人兴旺东公司在合同外所施工的工程，现上诉人中煤西安公司也未提供能推翻该鉴定报告的证据，故对上诉人中煤西安设计公司此项上诉请求本院不予支持。关于原审认定防火涂料差价311365元是否适当。根据上诉人兴旺东公司提交的购买防火涂料的证据及上诉人中煤五建公司、监理公司出具的进场审批表、材料进场记录、产品合格证、销售公司证明等证据可证实案涉工程中上诉人兴旺东公司使用的防火涂料是山西天宇公司生产的室外超薄型钢结构防火涂料，该涂料在2017年广材网市场价格查询中该产品含税价格为19.8元／公斤，上诉人兴旺东公司提供的购买防火涂料的价格为16元／公斤，鉴定机构从广材网上选定的防火涂料价格为9.34元／公斤偏低，原审法院依据上诉人兴旺东公司提供的防火涂料价格及鉴定机构在补充鉴定复函中列明的计算方法认定防火涂料差价311365元并无不当，故对上诉人中煤西安设计公司此项上诉请求本院亦不予支持。焦点四，被上诉人中煤东坡煤业公司作为业主单位，通过招投标，与上诉人中煤西安设计公司签订了案涉工程总承包合同，上诉人中煤西安设计公司作为发包人与被上诉人中煤五建公司签订施工合同后，被上诉人中煤五建公司以上诉人中煤五建第五工程处作为分包人与上诉人兴旺东公司签订了分包合同，上诉人兴旺东公司实施了案涉工程，故上诉人中煤五建第五工程处及被上诉人中煤五建公司作为签订合同的相对方，应向上诉人兴旺东公司承担付款责任，上诉人中煤西安设计公司作为案涉工程的总承包人应在欠付被上诉人中煤五建公司工程款范围内向上诉人兴旺东公司承担付款责任。另上诉人兴旺东公司在一审中申请鉴定共花费鉴定费120000元，一审法院就上诉人兴旺东公司支出的鉴定费未进行处理欠妥，应予纠正。 综上所述，上诉人山西兴旺东建筑安装有限公司、上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处、上诉人中煤西安设计工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53704元，由上诉人山西兴旺东建筑安装有限公司负担12528元，由上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处负担7191元，由上诉人中煤西安设计工程有限责任公司负担33985元。鉴定费120000元，由上诉人中煤西安设计工程有限责任公司负担75600元，由上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处负担6000元，由上诉人山西兴旺东建筑安装有限公司负担38400元。 本判决为终审判决。 审判长　李　　　　　福 审判员　   　 张** 审判员　    郑荣华 二〇二一年九月二十六日 书记员　    ***