山西兴旺东建筑安装有限公司与中煤第五建设有限公司第五工程处、中煤第五建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省朔州市朔城区人民法院 民事判决书 （2020）晋0602民初719号 原告：山西兴旺东建筑安装有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被告：中煤第五建设有限公司第五工程处。 负责人：**1，处长。 被告：中煤第五建设有限公司。 法定代表人：**。 二被告委托诉讼代理人：**1，江苏***师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：**。 被告：中煤西安设计工程有限责任公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西保群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2。 被告：山西中煤东坡煤业有限公司（原朔州市***实业有限公司）。 法定代表人：**2，执行董事。 委托诉讼代理人：**。 原告山西兴旺东建筑安装有限公司与被告中煤第五建设有限公司第五工程处、中煤第五建设有限公司、中煤西安设计工程有限责任公司、山西中煤东坡煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西兴旺东建筑安装有限公司委托诉讼代理人**、**，被告中煤第五建设有限公司第五工程处、中煤第五建设有限公司委托诉讼代理人**1、**，中煤西安设计工程有限责任公司委托诉讼代理人**、**2，山西中煤东坡煤业有限公司委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山西兴旺东建筑安装有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款7287273元；2、判令被告赔偿原告违约损失139761元（2019年11月12日至2020年4月23日），并按照银行贷款利息支付损失至工程款付清为止。事实与理由：2017年被告二通过招投标方式中标了中煤西安设计工程有限责任公司位于朔州市朔城区的朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期工程，之后被告二指派自己的分公司被告一与原告就该工程签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程的范围包括：湿电除尘基础、烟囱基础、配电室、烟囱拆除等等。分包的方式为包工包料，合同固定总价为7659840元，计划于2017年12月31日完工，合同付款约定按月进行支付进度款，工程竣工结算后6个月内支付工程款90%，余款10%为质保金，质保期后归还。同时合同还约定该工程的中标通知书、投标文件、被告二与中煤西安设计工程有限公司签订的《建设工程施工合同》等为合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。2017年8月30日，原告即开始进行施工，施工过程中原告根据施工的实际情况及被告的要求对部分工程进行了变更，被告与中煤西安设计工程有限公司及监理单位对变更的工程也进行了现场核定**，经预（结）算该工程价款为901059.3元。还有一部分工程如烟道喷砂除锈、防火涂料保温油漆等工程在招投标文件中均没有包含，原告根据被告的要求进行了增加施工，经预（结）算钢支架、喷砂工程价款为3880354.87元，烟囱工程为756603.99元。另有一部分工程如玻璃鳞片主材抑燥网增加等工程施工过程中为了提高工程质量，原告按照被告的要求更换了质量更佳的材质从而增加了施工的成本，该部分增加的费用为102605元。2018年11月11日，工程全部完工，后该工程也交付被告使用，但截止目前被告仅支付工程款6605985元，尚欠合同内工程款1053855元；合同外增加、变更的工程款6233418元至今也未支付，两项合计7287273元。原告多次催促被告支付剩余款项，被告一直拖延，被告的行为严重的损害了原告的权益。虽然原被告双方之间签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定发生争议向合同签订地徐州市泉山区法院进行管辖，但是根据《民事诉讼法解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地”。因此，本案约定由合同签订地管辖违反了专属管辖的约定，属于约定无效，应当由不动产所在地法院管辖。故原告依法向贵院提起诉讼，***维护原告的合法权益。 中煤第五建设有限公司第五工程处辩称：我公司按照合同约定履行了合同义务，公司向原告的付款比例达到93.95%，已经超过工程结算总价的90%，还有10%为质保金。因目前工程出现质量问题，发包人已经通知进行维修。但涉案工程尚未进行维修，原告不能主张全部工程款，我公司不存在拖欠工程款的情况，原告在起诉状中欠款明细利息计算中提到钢支架、烟道喷砂、防火保温、玻璃鳞片抑噪网四项工程包含在合同内容中，原告对四项工程的诉求重复，实际施工中不可能存在增加的工程量接近总工程的情况，原告存在恶意诉讼，请求驳回原告的请求。 中煤第五建设有限公司辩称：同中煤第五建设有限公司第五工程处的答辩意见。 中煤西安设计工程有限责任公司辩称：一、原告追加我公司为被告，要求被告在欠付中煤五建工程款的范围内承担责任；由于被告不存在欠付中煤五建工程款的情形。所以，原告向被告的主张没有事实及法律依据。事实是，2017年，被告与中煤五建签订了《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程建设工程施工合同》（以下简称“建安施工合同”），将朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程承包给中煤五建，建安施工合同明确约定了承包范围，工期，价款与工程款支付条件和进度等。《建安施工合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付23、合同价款及调整约定，“合同协议书规定的合同价格是承包人为完成工作和服务所应获得的全部报酬，包括但不限于承包方的管理费、成本、利润、风险和依法应缴纳的税、费。承包人应承担就本合同及其执行过程中的需要由承包人交纳的各种税费或其他收费。本合同为固定总价合同。”《建安施工合同》第一部分协议书五、合同价款与支付约定，“合同总价金额（大写）（人民币）柒佰玖拾柒万玖仟元（7979000元）。合同价款支付详见附件一“支付条件和付款进度”。据此，被告与中煤五建的建安施工合同为固定总价合同，合同固定金额7979000元。据被告统计，截止2019年1月30日，被告已累计向中煤五建支付工程款7317900元，支付至总工程款的91.7%。按照建安施工合同附件一支付条件和付款进度约定，工程结算款10%，另约定质保金5%。上述工程结算款分两笔各5%，其中前一笔5%的支付条件为“工程全部完工建设单位验收合格移交后”，后一笔5%的支付条件为“建设单位审计结束后”，质保金5%的支付条件为“待质保期满没有发现任何质量问题，承包方提交最终验收证书的复印件一式五份，经发包方审核无误后，发包方一次性支付给承包方质保金（如有问题，应扣除相应部分）”。目前，涉案工程尚未经建设单位验收，亦未审计结束。按照建设工程施工合同分包合同款支付惯例，分包合同的付款进度不超过总包合同的付款进度。虽然发包人即建设单位目前仅向被告支付了54.4%的工程款，但被告仍向分包合同承包人中煤五建支付了91.7%。被告已按建安施工合同的约定完全履行了支付工程款的义务，比建安施工合同约定还多付了6.7%。被告支付剩余工程款的条件不成就，不应承担任何付款义务。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在不欠付工程价款的条件下，被告不应成为债务人及被告。二、被告对原告主张的工程签证（共12项）及增加工程（钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料；烟囱保温；玻璃鳞片；噪网）的意见。1.原告称，投标内容外增加变更涉及“（1）厂区东侧护坡围墙”、（2）北围墙恢复、（3）厂区硬化、（4）烟道垂直段返工吊装、（5）烟道支架1、2、3、4变更钢筋作废、（6）安装烟囱基础地脚螺栓拆改钢筋、（7）湿电基础Z1Z2断面750*750变更800*800箍筋作废、（8）现场围挡、（9）烟囱柱脚包砼、（10）烟道钢支架加固、（11）厂区及烟囱接地、（12）湿电基础柱脚包砼”，共十二项。据被告项目部核查，原告上述工程签证属于被告与中煤五建结算问题。其中第（1-8）项属实，按签证情况进行工程量认定，但工程款数额，须最终与发包人即建设单位进行结算确定。2、被告与中煤五建在《建安施工合同》第一部分协议书二款承包范围约定为：（1）湿电除尘基础；（2）烟囱基础；（3）抑噪网土建及安装；（4）烟气分析小室彩钢结构、采暖、通风、照明、防雷接地；（5）配电室土建、通风、照明、防雷接地；（6）烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐，包含烟气挡板门2件、非金属柔性补偿器4件的采购、安装；（7）烟道支架基础；（8）烟囱拆除；（9）吸收塔改造；（10）厂区引路；（11）室外电缆沟；（12）烟囱航空障碍照明。根据上述约定承包范围，原告所述第（9-12）项工程签证涉及工程及增加工程（钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料；烟囱保温；玻璃鳞片；抑噪网）均包含在建安施工合同约定的施工范围内，不属于增加部分，不应增加工程款。原告无权向被告主张该部分工程款。综上所述，被告严格的履行与中煤五建订立的《建安施工合同》，不仅没有欠付工程款，还在发包人即建设单位拖欠被告进度款的情况下，仍向中煤五建多付了进度款。原告不应当追加被告为被告，更不应要求被告支付工程款。请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 山西中煤东坡煤业有限公司辩称：工程因为施工质量问题没有工程验收，对我们支付西安的款项无法进行计算；工程使用的材料是施工单位自行确定，我们要求的材料只要满足国家标准就可以。如果需要提标，我们会有相应的委托。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证实自己的主张，原告向本院提交证据如下:1.现场核定(签证)单16份,2.工程预(结)算书4份,3.设计图纸四张、竣工图纸，4.招标文件及投标文件，5.抑噪网做法。拟证实施工过程中新增加钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程、工程价款3880354.87元；烟囱保温工程、工程价款756603.99元；抑噪网工程、工程价款166906.13元；变更增加工程、工程价款901059.3元。中煤第五建设有限公司及其第五工程处质证认为，所有材料均为中煤五建与中煤西安设计院的核算，证据来源与证据表现形式没有表现出与原告有任何关系；签证单无原告的签字**，真实性、关联性与原告无关；工程预结算书证据来源不合法，具体项目没有原告负责人签字及日期、工程预结算书内容上没有体现原告公司名称，与原告结算无任何关系；预结算书只有在封皮处有中煤第五工程处的印章，后面均没有签字及印章。中煤西安设计工程有限责任公司质证认为，现场签证核定单与工程预结算书均系我公司与中煤五建之间，与原告无关；真实性无法考证，因为应当是中煤五建保存的材料；从未见过设计图纸四张，竣工图纸没有原件，不予认可；工程预结算书只有中煤五建第五工程处平朔项目部的印章，没有其他单位印章、相关负责人签字、日期等；钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料、烟囱保温工程不属于增加工程；招、投标文件真实性认可，但是与工程量增加及价款增加没有关系，工程量及工程价款应当按照合同约定；抑噪网工程做法没有**及签字，不予认可，我公司与中煤五建的合同已经包含该部分工程。山西中煤东坡煤业有限公司质证认为，案涉工程发包给中煤西安设计院，设计、采购、安装等都是中煤西安设计院；中煤五建是合格的分包商；违法分包本公司不认可；工程尚未办理竣工结算，还有不合格项目没有处理。本院认为，原告持有与被告中煤第五建设有限公司第五工程处签订的《建设工程施工专业分包合同》、招、投标文件、《现场核定（签证）单》、加盖中煤第五建设有限公司第五工程处平朔项目部印章的《工程预(结)算书》、被告中煤第五建设有限公司向原告支付工程款项的付款凭证等，可以证实案涉争议工程系由原告实际施工完成，本院对被告中煤第五建设有限公司及其第五工程处、中煤西安设计工程有限责任公司认为现场核定（签证）单、工程预（结）算书等与原告无关的质证意见不予采纳。本案争议焦点为：原告主张的1.钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程，烟道保温工程是否为增加工程及相应的工程价款；2.玻璃鳞片、抑噪网主材是否应该进行价格补差；3.现场核定（签证）单工程价款。针对以上争议问题，原告提出鉴定申请。山西中兴达工程造价有限公司接受委托，出具山西中兴达（2020）鉴字第1号鉴定意见书，认为：1.钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程，根据该项工程图纸说明，钢构件表面应喷砂除锈，钢构件采用防火涂料，经计算工程造价为274.23万元；2.烟道保温油漆工程，根据该项工程图纸关于烟道保温油漆的说明，保温层厚度为80mm,经计算工程造价为34.44万元；3.施工过程中现场增加核定的签证单工程，包括由于工程变更导致部分制作好的钢筋作废；2#烟道垂直段因钢结构设计变更需拆除重装产生的费用；烟道钢支架加固费用；以及厂区硬化、围墙等项目工程。经计算工程造价为57.87万元。4.鉴定过程中，因未见到烟道保温工程使用650T吊车六个台班的相关证据资料，故该项费用暂未考虑，待相关证据质证核实后再确定；5.未见监理和建设方确认提高玻璃鳞片材质的现场签证资料、未见监理和建设方确认提高抑噪网吸音板材质的现场签证资料，本次鉴定作为遗留事项暂未确定，待相关证据质证核实后再确定。 山西兴旺东建筑安装有限公司质证认为，鉴定报告没有将增加的价款及项目全部鉴定。1.钢结构防火涂料价格严重偏低,对防火涂料的价格，其按照9.34元鉴定,但是原告提供的当时的超薄价格是19.8元。鉴定机构对价格采用上有失公平；2.烟道保温使用650T吊车台班没有计算；3.玻璃鳞片价格差价没有计算；4.抑噪网吸音板价格差价没有计算；5.钢结构返工加固少算签证吊车台班；6.额外安置的路灯费用没有鉴定。 中煤西安设计工程有限责任公司质证认为，1.大合同约定施工范围已经包含“烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐”，而“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”（鉴定造价为274.23万元），属于该部分工程中的分项工程或施工工序（其中喷砂除锈为防腐施工工序，其余为分项工程），不应作为工程单列并重复计算费用。同样“烟道保温油漆工程”（鉴定造价为34.44万元），属于该分部工程中的分项工程，不应作为工程单列并重复计算费用；2.针对合同外现场增加的工程，我司均办理了签证单，未办理签证手续的均为合同范围内工程。鉴定中计算的签证单工程造价为57.87万元。针对签证，其中烟囱柱脚包砼、烟道钢支架加固、湿电基础柱脚包砼属于合同范围内设计变更，不应将上述三个变更价款合计27万元按合同外签证工程计算；3.玻璃鳞片（属烟道防腐）及抑噪网均为合同范围内建安工程，在合同执行中未提高标准。 中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处质证意见同中煤西安设计工程有限责任公司质证意见。 山西中煤东坡煤业有限公司质证认为，1.***电厂的脱硫脱硝二期工程中的分包承包商名单中没有山西兴旺东建筑安装有限公司，且约定不得再次分包；2.抑噪网是脱硫脱硝一期工程缺陷整改，不属于脱硫脱硝二期EPC合同中的项目；3.脱硫脱硝二期工程一直未达到验收标准，对未验收合格的工程不应进行工程造价鉴定。 对上述关于鉴定意见的质证意见，结合在案证据及原被告质证意见，本院认为：原告提供了现场核定签证单及工程预（结）算书三份，载明工程名称分别为钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程，工程造价为3880354.87元；烟囱保温，工程造价为756603.99元；投标内容外增加变更（增加签证工程），工程造价为901059.30元。被告中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处、中煤西安设计工程有限责任公司在质证中均认可现场核定（签证）单、工程预（结）算书是其双方之间的核算，可以证实相关工程事实存在，双方均知情；案涉工程合同为固定总价合同，应无需就工程项目另行制作预结算书，但中煤第五建设有限公司在工程预（结）算书上加盖印章，且其在庭审中陈述“烟囱保温工程我们做了75万元的预算，是我们给（中煤）西安报的，但是西安没有认可，不能证明是增加的签证内容”，以上均可以证实中煤第五建设有限公司对该三份工程预结算书所涉工程项目、内容予以认可。中煤第五建设有限公司加盖印章确认的工程预结算书所涉工程项目、工程量应为增加工程。审查《朔州市***实业有限公司湿式除尘EPC总承包工程建安工程投标文件》中《单位工程预（结）算表》中记载的工程名称中除有“耐酸防腐涂料”、“硅酸锌防腐蚀涂料管道底漆两遍”的记载涉及防腐外，并无鉴定机构出具的鉴定意见书中《单位工程预（结）算表》关于“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”及“烟道保温工程”等各工程项目名称、工程量、价值及相应的人工费、材料费、机械费、主材设备费等的记载及计算。故对由原告实际施工的相关工程项目及工程量鉴定机构并未重复计算。中煤西安设计工程有限责任公司主张“大合同约定施工范围已经包含“烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐”，而“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”，“烟道保温油漆工程”属于该分部工程中的分项工程或施工工序（其中喷砂除锈为防腐施工工序，其余为分项工程）”没有相关依据，本院对其抗辩主张不予支持。原告实际施工的“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程、烟道保温工程”属于案涉招、投标文件预结算所涉工程项目、工程量范围外、案涉建设工程承包合同施工范围内、为实现合同目的、履行合同义务必须完成的工程项目及工程量，系招、投标文件预结算时遗漏的工程项目及工程量，因此产生的相应工程价款，被告应予支付。本院对中煤西安设计工程有限公司主张招、投标文件与工程量增加及价款增加没有关系的质证意见不予认可。中煤西安设计工程有限公司作为朔州市***实业有限公司湿式除尘EPC总承包人、案涉建安工程项目招标单位对于招、投标文件未尽到完善审查义务，导致漏列案涉争议工程项目，其应对建设工程施工合同约定范围内、投标文件所涉工程项目外新增工程项目所产生的工程价款向实际施工人承担支付责任。 关于原告提供的招标单位为中煤西安设计工程有限责任公司的《招标文件》、投标人为中煤第五建设有限公司的《投标文件》，中煤西安设计工程有限责任公司认为，上述文件只能说明其公司与中煤五建的招投标内容；原告应该提供原告与中煤五建之间的招投标或洽谈文件作为增加工程量的鉴定依据。本院认为，经庭审查明事实可知原告实际施工完成了发包人中煤西安设计工程有限责任公司与承包人中煤第五建设有限公司签订的《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程建设工程施工合同》的工程项目，原告持有招标单位为中煤西安设计工程有限责任公司的《招标文件》、投标人为中煤第五建设有限公司的《投标文件》，且中煤第五建设有限公司与原告均未提供其双方之间另行制作的招投标文件，可以证实案涉招、投标文件直接约束发包人中煤西安设计工程有限责任公司与实际施工人山西兴旺东建筑安装有限公司。本院对中煤西安设计工程有限责任公司的质证意见不予采纳。 原告提供的《现场核定（签证）单》中“核定负责人”处“总包项目经理”“总包现场经理”、“总包专业工程师”、“施工单位负责人”、“监理单位”均有签字或**，可以证实部分增加变更工程各被告已经签字确认。其中“烟囱柱脚包砼、烟道钢支架加固、湿电基础柱脚包砼”中煤西安设计工程有限责任公司认为属于合同范围内设计变更，不应将上述三个变更价款合计27万元按合同外签证工程计算，对此主张本院不予支持。设计变更必然导致工程量增加，必然导致相关工程费用增加，鉴定机构将其计入工程鉴定造价并无不当。 原告在庭审中认可由其投标报价的玻璃鳞片主材费单价为161元，抑噪网主材费投标报价为每平米35元，原告现主张材质提高单价升高，但并未提供被告认可其材质提高的相关证据。故鉴定机构认为因未见监理和建设方确认提高玻璃鳞片材质及抑噪网吸音板材质的现场签证资料，故未将材质差价计入工程鉴定造价并无不当。根据原告庭审陈述可知，玻璃鳞片主材费、抑噪网主材费其已进行投标报价，故该两项费用属于原告与中煤第五建设有限公司签订的合同内价款（7659840元内），不应另行计算材料费用。 关于烟道保温使用吊车台班费的事项。本院认为，原告提供2018年5月20日有项目监理机构、EPC总承包单位项目经理及技术负责人、分包项目经理及技术负责人**或签字确认的施工机械报审表，并附起重机相关的编号和检验证编号，该情况可以与“5月28日2号烟道垂直段返工”现场核定（签证）单相印证，可以证实原告在施工过程中使用了流动式起重机(650T吊车)。但鉴定机构认为“对于烟道保温的吊车台班，由于烟道制作安装保温等工程均为同一家施工单位施工，施工过程中，应综合考虑垂直运输费用，在计算保温的造价时我们认为在没有施工资料证实的情况下，不能单独计算吊车台班费”。“这次补充资料中,未见建设单位和监理单位就该事项的签字**确认签证材料,故鉴定人员目前无法确定该项费用”。因原告未能提供鉴定所需相关依据，鉴定机构未予计算650T吊车六个台班的相关费用并无不当。 关于钢结构返工加固少算签证吊车台班的事项。鉴定机构认为“对于烟道垂直段吊装使用的650T吊车台班签证中实际使用两个，为保证工期吊车不出场闲置两个台班，吊车的闲置费用属于正常保证工期的措施，不应计算到工程造价中”，并且“补充资料中也未见因建设方原因提出增加台班的新资料”。本院认为，原告未能提供鉴定所需依据，鉴定机构未予计算相关工程造价并无不当。 关于钢结构防火涂料价格未按购买价格计算的事项。鉴定机构认为“鉴定过程中未见到工程实际使用防火涂料的品牌及价格依据。如果施工过程中有变更情况，材料质量要提高、材质单价要增加，则应有正常变更的审批程序。申请方所提交的补充材料中，未见建设单位和EPC总承包单位**确认，未见原设计部门审核同意依据，仅凭上述资料主张增加工程造价，鉴定人员目前无法确定。如果施工现场防火涂料确实是申请方所述，而且相关当事方中煤西安设计工程有限责任公司，中煤山西东坡煤业公司和中煤第五建设有限公司也认可现场确实使用了材质高的防火涂料，则鉴定人员无异议”。中煤西安设计工程有限责任公司的质证意见为“钢柱钢支撑采用的防火涂料耐火极限不应小于2.5小时，钢梁采用的防火涂料耐火极限不小于1.5小时……。设计部门未指定防火涂料品牌，仅对耐火时间作出要求，由施工方自行选择合格产品即可……。在施工过程中也未有任何一方对施工方采购的防火涂料和**砂的品牌及价格进行要求。采购由施工方自主决定，关于钢结构防火涂料价格未按购买价计算的事项应不予以支持”。从上述中煤西安设计工程有限责任公司的质证意见可以看出，相关当事方中煤西安设计工程有限责任公司，中煤山西东坡煤业公司和中煤第五建设有限公司并未对施工方采购的防火涂料的品牌及价格进行要求，采购由施工方自主决定。且对比招、投标文件中的《单位工程预（结）算表》与鉴定机构作出的《单位工程预（结）算表》可以看出，防火涂料在招、投标文件中的《单位工程预（结）算表》并未予以列出，相关费用并未计算，故该防火涂料的购买及使用并不存在鉴定机构所述的“材料质量要提高、材质单价要增加”的工程变更情况，即非鉴定机构所述的“施工方提出需要提高材质的变更理由原因，然后现场监理工程师签证**肯定，原设计部门审核同意……。”的变更审批程序。原告提供有项目监理机构、EPC总承包单位项目经理***、中煤第五建设有限公司项目经理**成**或签字确认的材料进场报审表、建设（监理）项目部、专业技术负责人、专业质检员、专业施工员、材料员**或签字确认的材料进场检验记录，产品合格证：生产企业为山西天宁漆油有限公司生产的室外超薄型钢结构防火涂料。上述证据可以证实原告在施工中使用的防火涂料品牌为山西天宁漆油有限公司生产的室外超薄型钢结构防火涂料，在2017年广材网市场价格查询中该产品含税价格为19.8元。综上，鉴定机构按照9.34元计算防火涂料工程造价应为不当，防火涂料单价差涉及金额按照鉴定机构在补充鉴定的复函中列明的计算办法，应为64708×（13.675-9.34）×（1+11%）=311365元（11%为建筑业增值税率）。 中煤第五建设有限公司供提供《***二期系统试运遗留问题及处理费用》、给山西兴旺东建筑安装有限公司出具的《关于***二期工程遗留缺陷整改的函》等主张案涉剩余工程价款不符合支付条件。山西中煤东坡煤业有限公司认为工程因为施工质量问题没有工程验收，对于其公司支付中煤西安设计院的款项无法计算。原告质证认为，《关于***二期系统运行问题回复函》已经说明相关问题均属于设计问题，与原告无关，且不能阻却支付工程价款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现案涉工程已经交付业主单位山西中煤东坡煤业有限公司并投入使用二年有余，被告抗辩工程存在质量问题不予支付剩余工程价款于法无据。 关于质保金，山西兴旺东建筑安装有限公司（分包人）与中煤第五建设有限公司第五工程处（承包人）在协议中约定“质保金为合同总价款的10%。返还期限以发包人（中煤西安设计工程有限责任公司）与承包人（中煤第五建设有限公司）签订的《工程质量保修合同》中规定的期限为准”。现原告主张质保金在内的全部工程价款，但中煤第五建设有限公司与中煤西安设计工程有限责任公司未向本院提交《工程质量保修合同》，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。据此规定，可以推定案涉工程质保期已满。另外，参照朔州市***实业有限公司与中煤西安设计工程有限责任公司签订的总承包合同“质量保证期”约定“承包商的质量保证期自合同装置具备启动试运条件日起12个月，或装置完成性能考核并签发性能考核合格证书后12个月期满（以下称正常质量保证期），以先到的日期为准”。据此约定，案涉工程业主单位于2018年11月11日对案涉工程接收使用，在接收使用之日起12个月内（2019年11月12日）未向山西兴旺东建筑安装有限公司提出案涉工程存在质量问题（上述证明案涉工程存在质量问题的函件日期发生于2020年4月25日至2020年5月11日之间）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，原告请求质保金在内的全部工程价款于法有据，应予支持。就被告提供证据涉及到的工程质量及修理费用问题，各方可在分清责任的基础上协商处理或另行诉讼。 本院经审理认定事实如下：2017年7月12日,朔州市***实业有限公司（本案被告山西中煤东坡煤业有限公司为朔州市***实业有限公司合法继受人）作为业主单位与被告中煤西安设计工程有限责任公司签订了《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期工程EPC总承包合同》,合同“主要建（构）筑物”约定“湿电除尘器基础、钢烟囱基础、烟道支架基础、湿电配电室、烟气分析室”。2017年10月，中煤西安设计工程有限责任公司作为发包人与承包人中煤第五建设有限公司签订了《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程建设工程施工合同》。合同约定“工程内容：湿电除尘基础、烟囱基础、配电室、烟囱拆除、烟道及烟道支架的制作安装等建安工程，详见承包范围”，“承包范围：湿电除尘基础；烟囱基础；抑燥网土建及安装；烟气分析小室彩钢结构、采暖、通风、照明、防雷接地；烟道及烟道支架的制作、安装、保温、防腐，包括烟气挡板门2件、非金属柔性补偿器4件的采购、安装；烟道支架基础；烟囱拆除；吸收塔改造；厂区引路；室外电缆沟；烟囱航空障碍照明。合同总价金额为7979000元。在“工程保证金支付”中双方约定“合同额的5%将作为承包方在本合同项下的质量保证金，该质保金将由发包方按下列时间和比例向承包方进行支付：质量保证期满没有发现任何质量问题，承包方提交最终验收证书的复印件一式五份，经发包方审核无误后，发包方一次性支付给承包方质保金（如有问题，应扣除相应部分）”。中煤第五建设有限公司以中煤第五建设有限公司第五工程处作为承包人与原告山西兴旺东建筑安装有限公司签订《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期总承包项目建安工程建设工程施工专业分包合同》。合同约定“分包工程承包范围：湿电除尘基础、烟囱基础、配电室、烟囱拆除、烟道及烟道支架的制作安装等建安工程，其中包含工程量C40砼1224M3；C30砼210M3；角钢102T；螺纹钢HRB40020mm以外12T；螺纹钢HRB33511~20MM的210T,拆除烟囱50米,安装70米烟道两根等。分包方式：包工包料。分包合同含税价款：7659840元整。组成分包合同的文件包括：中标通知书、投标方文件及附件、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件等等。分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准完成本协议第一条约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任。承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式支付本协议书第二条约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。分包人向承包人承诺：履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。“合同价款的支付：在分包人完成本合同约定的全部工程，并经发包人确认且通过发包人的验收获得验收证书、并办理完竣工结算（竣工结算六个月内结算完毕）。在分包人办理完竣工结算后六个月内，承包人向分包人支付工程尾款，此时累计支付金额为工程竣工结算总价的90%。工程质保金为合同总价款的10%。返还期限以发包人与承包人签订的《工程质量保修合同》中规定的期限为准。”但发包人中煤西安设计工程有限责任公司与承包人中煤第五建设有限公司均未提供《工程质量保修合同》。另双方在“补充条款”中约定，承包方与中煤西安设计工程有限责任公司签订的大合同及技术协议作为本合同的附件。朔州市***实业有限公司与中煤西安设计工程有限责任公司签订的总承包合同“质量保证期”约定“承包商的质量保证期自合同装置具备启动试运条件日起12个月，或装置完成性能考核并签发性能考核合格证书后12个月期满（以下称正常质量保证期），以先到的日期为准”。 案涉建安工程施工过程中，实际施工人原告根据施工的实际情况及被告的要求对部分工程进行了变更，该部分工程由相关单位在现场核定（签证）单上签字或**。原告并为全面履行合同义务、完成承包工程内容另行实际施工完成招、投标文件遗漏的工程项目“钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程”及“烟道保温工程”，中煤第五建设有限公司在上述三项工程的工程预结算书上分别**予以确认。在原告请求支付合同内剩余工程价款及新增工程价款过程中，各方产生争议，因而诉至法院。原告就前述事项申请鉴定。山西中兴达工程造价有限公司接受朔州市中级人民法院司法技术管理中心委托，对山西兴旺东建筑安装有限公司施工的部分工程：钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程；烟道保温工程；玻璃鳞片主材和抑噪网及增加的工程等工程造价进行鉴定。鉴定机构组成鉴定小组，经审阅案卷资料，现场勘验，并形成鉴定初稿，结合各方对鉴定初稿提出的书面反馈意见进行修改完善，出具山西中兴达【2020】鉴字第1号《鉴定意见书》及山西中兴达【2020】函字第1号《补充鉴定的复函》，鉴定意见如下：山西兴旺东建筑安装有限公司施工的部分工程：钢支架、烟道喷砂除锈、防火涂料工程经计算工程造价为274.23万元；烟道保温油漆工程经计算工程造价为34.44万元；施工过程中现场增加核定的签证单工程计算该部分工程造价为小计57.87万元。经本次鉴定可确定的工程造价合计为366.54万元。对于烟道保温使用650T吊车的台班费用、玻璃鳞片、抑噪网提高材质后的价格差费用、钢结构返工加固少算签证吊车台班的事项在鉴定及补充鉴定的过程中因工程施工证据资料不全，未予确定。经庭审质证，原告使用山西天宁漆油有限公司生产的室外超薄型钢结构防火涂料产生单价差涉及金额为311365元应予确定。上述新增工程价款为3976754.75元。 被告山西中煤东坡煤业有限公司陈述案涉工程分别于2018年6月、9月投入运行。原告陈述案涉工程于2018年11月11日全部完工并交付使用。截至目前中煤第五建筑有限公司第五工程处向原告支付工程款6605985元，尚欠工程款1053855元。 中煤西安设计工程有限责任公司向中煤第五建设有限公司支付工程价款7317900元，尚欠工程价款661100元。 本院认为：原告山西兴旺东建筑安装有限公司实际施工完成了发包人中煤西安设计工程有限责任公司与承包人中煤第五建设有限公司签订的《朔州市***实业有限公司烟气脱硫脱硝系统二期EPC总承包工程项目建安工程建设工程施工合同》约定的工程项目，且该工程项目已经总包合同业主单位山西中煤东坡煤业有限公司接收使用。原告据此请求工程价款及被告延迟付款产生的违约金于法有据，应予支持。中煤第五建设有限公司作为与山西兴旺东建筑安装有限公司直接签订建设工程施工合同的相对方，应在该《建设工程施工专业分包合同》约定工程价款范围内支付剩余工程价款392755元；中煤西安设计工程有限责任公司应在欠负中煤第五建设有限公司工程价款661100元范围内承担对实际施工人原告的付款责任；另被告中煤西安设计工程有限责任公司应直接向原告支付案涉建安工程施工合同施工范围内、但在招、投标文件报价中遗漏的工程项目产生的相应工程价款3976754.75元。山西中煤东坡煤业有限公司由中煤西安设计工程有限责任公司申请追加参加诉讼，其对于原告并无付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项、第十条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效率的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处于本判决生效后十五日内向原告山西兴旺东建筑安装有限公司支付工程价款392755元并按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%支付相应违约金自2019年11月12日至本判决实际执行完毕之日止； 二、被告中煤西安设计工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告山西兴旺东建筑安装有限公司支付工程价款4637854.75元并按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%支付相应违约金自2019年11月12日至本判决实际执行完毕之日止； 三、驳回原告山西兴旺东建筑安装有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63789元（原告已预缴），由被告中煤第五建设有限公司、中煤第五建设有限公司第五工程处负3373元，中煤西安设计工程有限公司负担39833元，由原告山西兴旺东建筑安装有限公司20583元。（本院账户名称：朔州市朔城区人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司朔州朔城支行，账号：×××） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。 审判长 *** 人民陪审员 高　瑜 人民陪审员 柳　丽 二〇二一年三月十五日 书记员 段　瑜