某某与鄂尔多斯市玄峰房地产开发有限责任公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

鄂尔多斯市东胜区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0602民初3119号

原告：***，男，汉族，1971年9月11日出生

委托代理人：张雷，系北京市金台律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市玄峰房地产开发有限责任公司

法定代表人：侯晋，职务：总经理。

住所地：东胜区吉劳庆南路6号街坊天骄花园小区*号楼。

委托代理人：王永忠，系内蒙古良科律师事务所律师。

委托代理人：任平，男，汉族，1981年4月20日出生，公司职工，现住东胜区。

第三人：福建隆恩建筑装饰工程有限公司

法定代表人：谢可可，系公司总经理。

住所地：泉州市温陵路天都大厦**号。

原告***诉被告鄂尔多斯市玄峰房地产开发有限责任公司（以下简称玄峰房地产公司）、第三人福建隆恩建筑装饰工程有限公司（以下简称隆恩建筑装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，于2017年4月17日原告***诉至北京市朝阳区人民法院，被告玄峰房地产公司在答辩期内对管辖权提出异议，于2017年9月18日北京市朝阳区人民法院作出（2017）京0105民初58756号民事裁定书，将本案移送至本院，原告***不服该民事裁定上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2017年12月1日作出（2017）京03民辖终1720号民事裁定书，维持原裁定。本院受理本案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***委托代理人张雷及被告玄峰房地产公司委托代理人王永忠、任平到庭参加了诉讼，第三人隆恩建筑装饰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付工程款5772403元，及以5772403元为基数自2012年11月10日起至实际给付之日止，按照每日千分之二计算的逾期付款违约金。二、请求判令被告承担本案全部诉讼费用、原告追偿工程款支出的律师费。事实和理由：2011年9月16日原告作为实际施工人，挂靠福建隆恩建筑装饰公司与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承包由被告发包的鄂尔多斯市玄峰北国风光大酒店装饰工程。合同第四条约定承包范围：三层餐饮区的甲方交于乙方第一次电子版的施工设计图纸为准，参考效果图表述内容范围、现场具体情况，合同施工区域约（2790平米×单价3850元∕平米=10741500元）；十三层玄峰会（1080平米×单价3200元∕平米=3456000元）此次报价内含设计费用为总承包价的2.8%。承包方式：按照甲方第一次提供乙方的施工设计图施工，施工图纸表述的施工内容为准，一次性包死---包工、包料交钥匙工程。合同约定开工日期：2011年9月16日，竣工日期：2012年1月15日，工期120天。合同价款人民币14197500元。被告现场代表为任平，职务工程师。原告现场代表为代昌龙，职务项目经理。合同第二十一条支付方式约定：装修工程60%时被告付50%合同价款和50%工程保证金；竣工验收办理竣工结算7个工作日内，付45%合同价款及剩余50%工程施工保证金，剩余5%作为工程质保金于工程验收后满1年后5个工作日内付清，被告逾期付款承担应付款每日千分之3违约金。上述合同签订后，原告组织人员进行了施工。在施工过程中，被告新增了多项配套工程。2012年10月23日原被告双方对全部工程进行验收。2012年10月31日原告将工程全部资料移交被告，但被告至今未依合同约定向原告支付工程款，经原告多次催促，被告仅支付了少数部分合同款。原告认为原告作为涉案工程的实际施工人依据合同约定完成了工程施工，且涉案工程已经过竣工验收，且已经实际交付使用，被告应履行支付合同价款的义务，现原告提出上述诉讼请求。

被告玄峰房地产公司辩称，不认可原告***的事实与诉讼请求：1、该工程未完工、未验收、未结算，已经支付了11078961元，剩余钱数需要双方重新结算。原告也未交税款，金额是755585.14元。2、对于违约金被告认为施工合同是无效的，无效合同不承担违约责任；违约金计算标准过高。3、对于律师费合同中没有约定，也没有法定依据；4、原告主体不适格。

第三人隆恩建筑装饰公司述称：一、本案《建筑装饰工程施工合同》不是隆恩建筑装饰公司与玄峰房地产公司之间签订的，本案与福建省隆恩建筑装饰有限公司无关联性，《建筑装饰工程施工合同》上的“福建隆恩建筑装饰工程有限公司”的印章并非其印章，是他人伪造的印章，隆恩建筑装饰公司与原告***之间没有任何关系，更不存在挂靠关系。

针对其诉讼请求及事实与理由，原告***向法庭提交了如下证据：

一、建筑装饰工程施工合同复印件一份，证明2011年9月16日，原告挂靠福建隆恩建筑装饰工程有限公司与被告签订《建筑装饰工程施工合同》。

二、玄峰公司结账单复印件两份，证明：1、施工过程中有增项工程；2、合同内金额加上增项工程金额，总计17119933元；3、对合同金额、增项金额，被告项目经理签字确认；4、原告施工工程完成，已投入使用。

三、玄峰酒业展厅装修工程结算复印件一份，证明增项工程费用，被告一直拖延付款。

四、竣工资料移交明细复印件一份，证明2012年11月6日，原告向被告移交全部工程资料。

五、施工图复印件一份，证明合同内三层、十三层施工范围。

六、关于福建隆恩三层、十三层的完工初验情况、3层、13层会所移交钥匙明细，证明2012年10月23日，原、被告双方对工程进行了验收，并对个别问题进行了整改，2012年10月25日整改完成，复验合格，初验完成。及合格后交付钥匙。

七、验收存在问题报告，证明原告施工质量无问题。

八、说明一份，证明原告施工完毕，向被告交还电梯一部。

九、展厅装修，证明合同外增项、展厅增项项目几装修费30万元，被告项目经理签字确认。

十、竣工结算说明工程洽商记录复印件一份，证明合同外增项213644元。

十一、证据目录8-13项，证明各项增项和金额。

十二、收款记录复印件九份，证明原告收到被告工程款共计1095万元，下欠6169933元，共计17119933元。

十三、证人刁某证言，证明证人刁某是涉案工程原告委派的一个项目负责人。

针对其答辩，被告玄峰房地产公司向法庭提交了如下证据：

一、装修合同21份，证明三层有不合格工程及未做工程，承租人重新进行了装修。

二、票据12张，证明被告支付原告工程款11078961元。

庭审质证中，玄峰房地产公司对***提交的证据一的真实性认可的，证明的问题有异议，合同中原告是委托代理人，并不能证明原告是实际施工人。玄峰房地产公司对***提交的证据二的真实性认可，对证明的问题部分认可，无法证明工程完工。玄峰房地产公司对***提交的证据三的真实性及证明的问题均不认可，没有被告方的签字、盖章确认，没有实际结算。玄峰房地产公司对***提交的证据四的真实性及证明的问题均不认可，没有被告方的签字、盖章确认，没有结算移交。玄峰房地产公司对***提交的证据五中的十三层施工图的真实性及证明的问题均认可，对三层的真实性认可，证明的问题不认可，施工范围有差异。玄峰房地产公司对***提交的证据六的真实性部分认可，对公章不认可，与公司公章不符，对于有任喜平签字的认可，落款处写明未竣工验收。原告交付的钥匙并不是竣工施工移交的钥匙，所有的钥匙都是被告保管，原告有需要的时候被告去开门。玄峰房地产公司对***提交的证据七的真实性认可，对证明的问题不认可，如果验收无问题，又怎么会存在问题报告，初步验收工程存在很多问题，初步验收没有通过。玄峰房地产公司对***提交的证据八的真实性认可，对证明的问题有异议，工程电梯是真实的，交还电梯不能证明施工完毕。玄峰房地产公司对***提交的证据九的真实性认可，对证明的问题有异议，工程完工了，与本案无关。玄峰房地产公司对***提交的证据十的真实性及证明的问题均不认可，没有被告方的签字、盖章确认，洽商记录的真实性认可，与原告自己结算的单据没有关联。被告有批注，应该以被告批注为准。玄峰房地产公司对***提交的证据十一中的8项认可，第9-12项与本案无关，不与质证，第13项的工程是被告方的工程，签字的人也是被告公司的人，但是现在不干的了，是否做过工程不清楚。***对玄峰房地产公司提交的证据的真实性及证明的问题均不认可，与本案无关，我们交付后被告未实际经营，2016年被告将房屋转租给第三方。玄峰房地产公司对***提交的证据十二的真实性及证明的问题均认可，但是对支付的主体被告不认可，被告是支付给隆恩公司，不是个人的。被告只是认为原告是隆恩公司的项目负责人，是一种职务行为，是不是实际施工人被告不清楚。玄峰房地产公司对***提交的证据十三证人证言的真实性不认可，只是证人主观猜测的，不是证人实际看到的。原告***对玄峰房地产公司提交证据一的真实性及证明的问题均不认可，称与本案无关，涉诉工程交付使用后玄峰房地产公司未实际经营，2016年玄峰房地产公司将房屋转租给第三方。原告***对玄峰房地产公司提交证据二的真实性不认可，数额不准确，其中有一张2011年9月30日支付的10万元、2011年10月25日支付5.3万元均是原告代付的，不再原告施工范围内，是被告把钱给原告，原告代付给第三方的。其他票据质证意见庭后以书面形式提交。

经本院审查，玄峰房地产公司对***提交的证据一、二、五、七、八、九、十一的真实性认可，故本院对其真实性予以采信。***提交的证据三上有被告工作人员任平签字确认，故本院对其真实性予以采信。***提交的证据四上有被告工作人员任平签字确认，故本院对其真实性予以采信。***提交的证据六上有被告的公章且有被告工作人员任平签字确认，故本院对其真实性予以采信。***提交的证据十上有被告工作人员任平签字确认，故本院对其真实性予以采信。玄峰房地产公司对***提交的证据十二的真实性及证明的问题均认可，故本院予以采信。本案材料中有证人刁某的签字，故本院对证人是涉案工程原告委派的一个项目负责人的事实予以采信。玄峰房地产公司提交的证据是案外人包头市西贝餐饮有限责任公司鄂尔多斯分公司与其它人签订的各种合同，与本案无关联性，也不能证明本案涉诉工程质量不合格或未完工，故本院不予采信。原告***对玄峰房地产公司提交的证据二票据的真实性认可，原告未向法庭书面形式提交对证明的问题的质证意见，故本院对其真实性予以采信。

经审理查明，2011年9月16日玄峰房地产公司与第三人隆恩建筑装饰公司签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，约定玄峰房地产公司将鄂尔多斯市玄峰北国风光大酒店第三层餐饮区与第十三层玄峰会装饰施工工程承包给隆恩建筑装饰公司，合同价款为14197500元，工期为自2011年9月6日至2012年1月15日止。玄峰房地产公司代表为任平、隆恩建筑装饰公司驻工地代表为代昌龙，工程保修期为1年。庭审中，原被告均称《建筑装饰工程施工合同》中的隆恩建筑装饰公司的公章系伪造。

2012年10月25日玄峰房地产公司、有关单位及个人对玄峰北国风光大酒店第三层餐饮区与第十三层玄峰会装饰施工工程进行初验，并初验合格。

2014年9月23日，玄峰房地产公司向***提供了北国风光酒店三层、十三层的结账单，结账单上记载“①合同装修内容，总价14197500元；②酒店展厅增项，总价300000元；③部分变更增项213644元；④地弹簧，总价8600元，应付款合计14719744元，扣税后应付款为1274730元，留质保金后应付款735987元”。玄峰房地产公司代表任平在该结账单上注明：①项已装修完成，待开业时将细微损坏之处再做修整；②项已完成已投入使用一年；③、④项均含在①项之内施工范围已全部完成。玄峰房地产公司代表任平在结账单上签字确认。

2014年9月24日，玄峰房地产公司向***提供了北国风光酒店代购材料的结账单，结账单上记载“应付款合计1952042元，扣税后应付款为1837652元，留质保金后应付款1740050元”。玄峰房地产公司代表任平在该结账单上注明：货均已供完毕部分已投入使用，五至八层踢脚线扣10元安装费，玄峰房地产公司代表任平在结账单上签字确认。

被告玄峰房地产公司将涉案工程款一千余万元直接向原告***个人支付。

本院认为，第三人隆恩建筑装饰公司称其并没有与玄峰房地产公司签订过《建筑装饰工程施工合同》，也没有承揽过涉诉工程，与***之间不存在挂靠关系。涉案《建筑装饰工程施工合同》上的印章并不是其公司印章，是他人伪造的印章。***及玄峰房地产公司对此也认可，称印章是他人伪造的，故本院认定本案《建筑装饰工程施工合同》未成立也未生效。

***主张称其为本案工程的实际施工人。玄峰房地产公司不认可原告***为本案工程实际施工人，但玄峰房地产公司向法庭提交的证据显示被告玄峰房地产公司在没有第三人隆恩建筑装饰公司的特别授权的情况下将本案工程的一千余万元工程款直接向原告***个人支付，从支付工程款情况看玄峰房地产公司对***是实际施工人是知情的也认可的，故本院认定原告***是本案工程实际施工人。本案《建筑装饰工程施工合同》未成立并不影响作为实际施工人的***依据双方的工程款结算向玄峰房地产公司主张剩余工程款。2012年10月25日玄峰房地产公司、有关单位及个人对***施工的工程进行初验并合格，并且玄峰房地产公司称2016年将三层出租给案外人，案外人装修后于2017年开始使用，将十三层出租给案外人二、三年了，酒店展厅从2013年开始使用。综上，***的施工的全部工程，玄峰房地产公司已经使用至少一年以上。玄峰房地产公司未向法庭提交有力证据证明***的工程存在质量问题，且已投入使用，故本院不支持玄峰房地产公司主张的未完工、未验收、质量不合格的抗辩，玄峰房地产公司应按合同约定向***支付剩余工程款。

关于工程款的数额。玄峰房地产公司向***出具的北国风光酒店三层、十三层结账单上显示应付款合计14719744元，扣税后应付款为1274730元，留质保金后应付款735987元。2012年10月25日玄峰房地产公司及相关人员初步验收合格，2014年9月23日结账单上也显示装修完成，且庭审中玄峰房地产公司称该三层、十三层已投入使用，故玄峰房地产公司应向***支付扣税后应付款为13445014元（14719744元-1274730元）。玄峰房地产公司向***出具的北国风光酒店代购材料结账单上显示应付款合计1952042元，扣税后应付款为1837652元，留质保金后应付款1740050元。该结账单注明货均已供完毕部分已投入使用，故玄峰房地产公司应向***支付扣税后应付款1837652元。上述两项合计玄峰房地产公司应向***支付总工程款为15282666元（13445014元+1837652元）。***主张其他增项款并提供了相应的证据，但其提供的证据无法证明与本案有关联性且玄峰房地产公司亦不认可，故本院不支持***的其他增项款请求。

关于已支付工程款。原告***主张称玄峰房地产公司已支付工程款为10950000元，而玄峰房地产公司称已支付11078961元。被告玄峰房地产公司提交的3834元、1127元工程款借款单上并没有原告***签字确认，故本院对3834元、1127元工程款不予采信。其余的11074000元（500000元+100000元+1053000元+1000000元+1000元+200000元+3000000元+4200000元+20000元+1000000元）工程款相关手续上均有原告***的签字确认，故本院予以采纳。玄峰房地产公司应向***支付总工程款为15282666元，已支付工程款为11074000元，剩余工程款为4209666元（15282666元-11073000元），玄峰房地产公司应向原告***支付剩余工程款4209666元。

关于原告主张的违约金。由于本案《建筑装饰工程施工合同》未成立也未生效，且原告***未向第三人隆恩建筑装饰公司核实公章是否真伪的情况下与玄峰房地产公司签订《建筑装饰工程施工合同》，存在过错，故本院不支持原告主张的违约金。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：

被告鄂尔多斯市玄峰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日之内向原告***支付剩余工程款4209666元。

如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26103元，由被告负担20000元，原告负担6103元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审判员　增格嘎力布

二〇一九年一月十五日

书记员　王　雨　雨

法条链接：

一、《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”