某某、延川县住房和城乡建设局等承揽合同纠纷民事一审民事裁定书

陕西省延川县人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)陕0622民初1215号 原告:***，男，1968年6月16日出生，汉族，初中文化。 委托诉讼代理人：**，男，系原告的同事。 被告：延川县住房和城乡建设局，住所地：延川县。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，延川县住建局干事。 被告：陕西**建筑工程有限公司，住所地：延安市新城。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西嘉岭律师事务所律师。 被告：**，男，1978年5月13日出生，汉族，内蒙古自治区居民。 委托诉讼代理人：**，江苏永辰律师事务所律师。 原告***与被告延川县住房和城乡建设局（以下简称延川县住建局）、陕西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、**承揽合同纠纷一案，本院于2021年7月8日受理后，依法适用简易程序，于2022年2月17日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的土方挖、装、运费477000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年7月1日，原告与被告**签订了一份关于延川县新建沟和富民巷沟《土方挖方工程施工合同书》。该合同约定，工程分包范围、内容：整个工程设计图纸中涉及到挖土方内容；整个工程土方挖、装、运、清表、弃土、挖填方削坡、修施工便道、防尘及弃土场的休整。挖土方单价为5.3元/m3。合同签订后，原告如期完成了约定的工程量。被告多次向原告支付了工程款，对于下欠的9万方的工程款，被告以各种借口拒不支付。该工程的甲方是延川县住建局，其将工程发包给**公司，**公司又将工程转包给被告**，故将其均列为被告。 被告**公司辩称，一、原告***起诉要求答辩人承担付款义务于法无据，应予驳回。 1、本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，**公司并非承揽合同主体，原告起诉答辩人承担责任于法无据，其应向定作人**主张合同权利。 2、根据原告与**签订的《土方挖方工程施工合同书》的内容来看，原告工作的内容仅限于挖土、装土、运土等单一项目，并非是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，且原告也并非转包、违法分包以及借用资质的无效承揽合同的承包人，因此，原告并非法律意义上的“实际施工人”，其无权依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定要求发包人、承包人在欠付工程款范围内承担付款义务。 3、**公司系涉案工程的承包人，已将土方部分工程款全部结清，不承担付款义务。 二、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，本案原告诉求**公司承担付款义务于法无据，因此产生的诉讼费应由原告自行负担。 被告**辩称，1、**是案外人***的工作人员，**在此工程施工过程中所有的行为均是在履行其工作职责，所以**不具有适格的主体资格；2、***跟被告**公司签订合同之后，又将该工程中土方的挖、运分包给了原告***，***跟***之间结算所依据的量全部来自于被告**公司跟***结算的量，如果原告***所主张的工程款的结算量要比其实际的量少，其原因也在**公司，应由**公司根据实际施工的量据实结算。 本院经审查认为，根据庭审调查得知，被告**公司承包了延川县新建沟和富民巷棚户区综合改造填沟工程后，将工程转包给了案外人***。本案被告**系***的雇员，代表***在工地实施工程，其与原告签订《土方挖方工程施工合同书》的行为是在履行职务，其后果应当由***承担，**不是本案适格的被告，原告将**列为本案被告，主体设列错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条、第一百五十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 案件申请费8455元，本院予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年二月二十一日 书记员　　***