***与陕西**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕0703民初1713号 原告：***，男，生于1972年9月2日，汉族，住陕西省宁强县。 委托诉讼代理人：***，陕西众致（汉中）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，公司员工。 被告：陕西**建设工程有限公司。住所地:陕西省汉中市汉台区汉中路街道办事处南一环路汉上第一街12号写字楼13层，统一社会信用代码:91610700MA6YN21H59。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 原告***诉被告陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付工程款906821.5元；2、请求判决被告向原告返还履约保证金136200元；3、请求判决被告向原告退还税金350169.05元；4、请求判决被告向原告支付资金占用费249816.48元(以1393190.55元为基数，按同期银行贷款利率4.75%，自2019年9月1日起至实际付清之日，暂计至2023年5月22日)；5、本案涉诉费用被告承担。事实和理由：2019年4月，被告**公司通过招标的方式与中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）签订《室外工程专业分包合同》，中冶公司为发包人，**公司为承包人，约定中冶公司将施工范围内的汉中东辰外国语学校一期建设项目（EPC总承包）二标段工程由**公司施工，工程总价暂定为8328690元，并就竣工日期、进度控制、计价方式及结算方式等作出了约定。**公司又将上述工程承包给原告实际施工，并签订了《工程项目承包管理协议》，约定承包范围与**公司、中冶公司签订的《室外工程专业分包合同》约定的全部工作内容，直至交付给业主验收使用。双方合同签订后，原告开始实施具体施工工作，自行组织施工队伍、投入自有资金、严格按照合同约定内容，完成承包范围内的全部工程，现工程早已竣工且投入使用，工程造价审计早已完成。据了解，中冶公司已按合同约定向**公司足额支付了案涉工程款及其他相关费用，但**公司却以各种理由拒不向原告支付上述款项。原告作为实际施工人在施工过程中已支出了材料款、民工工资，但**公司至今仍欠原告工程款、履约保证金、退税金合计1393190.55元。原告已按约定履行全部义务，**公司至今仍未足额支付工程款及其他相关费用，**公司的拖欠行为给原告的生活、经营造成了严重困难，原告为维护合法权益遂起诉。 被告**公司辩称：原告是具体项目承接人，因为原告没有资质，借用本公司资质承接项目，原告和本公司签订的《工程项目承包管理协议》属实，本公司对项目负有所有责任包括财务责任。对原告诉称的工程结算价款7016821.5元无异议。本公司从中冶公司实际收到工程款4906821.5元，其中有一笔125万的工程款由第三方公司代中冶公司支付，中冶公司还在该项目中代为发放86万元农民工工资，中冶公司合计支付工程款7016821.5元；原告主张的履约保证金，已退还至公司，扣减原告的支出后，剩余107358.5元作为管理费扣除；原告主张退还的税金，经核实，退税金额不符；原告主张的资金占用费不予认可，公司与中冶公司签订了《室外工程专业分包合同》，公司对项目有监管责任，在项目实施过程中，原告多次拖欠农民工工资，拖欠材料款，不给工组结算，原告仍有外欠款未支付，导致本公司多次被诉讼。原告提供的收支明细、税金及退税金额与公司账面不符，至今原告还有多项财务手续未到公司履清。截至目前，公司仍未收到第三方公司代中冶公司支付的125万工程款的票据。 本院经审理认定如下：2019年8月16日，被告**公司与中冶公司签订《室外工程专业分包合同》，中冶公司为发包人，**公司为承包人，约定中冶公司将施工范围内的汉中东辰外国语学校一期建设项目（EPC总承包）二标段工程由**公司施工，工程总价暂定为8328690元，并就竣工日期、进度控制、计价方式及结算方式等作出了约定。2019年8月1日，被告**公司与原告***签订了《工程项目承包管理协议》，**公司（甲方）将汉中东辰外国语学校一期建设项目（EPC总承包）二标段工程承包给***（乙方）实际施工，约定承包范围为**公司与中冶公司签订的《室外工程专业分包合同》约定的全部工作内容，直至交付给业主验收使用（含保修）。协议还约定：本工程实行风险抵押、自负盈亏、确保上交，金额承包的项目经理负责制；本工程开具**公司发票，管理费按工程结算总价的1%进行结算。管理费按每次的应收款额逐笔收取，工程竣工待工程结算办理完毕后，按结算定案单造价统一进行计算。依据财税（2016）36号及相关附件等国家相关法律规定，乙方必须严格按照规定缴纳税款，并给甲方提供真实有效的成本发票。税金按政策规定代收代缴。缴纳成本发票必须按财务部规定时间内上交发票，由于交纳发票逾期一切后果由乙方负责。双方合同签订后，原告***自行组织施工队伍，垫付部分工程款，完成了承包范围内的工程。2021年12月28日，该分包工程经中冶公司与**公司形成劳务（工程）结算单，工程审核为7016821.5元。施工过程中，中冶公司陆续向**公司支付工程款，其中**公司在2021年1月收到陕西华品建设工程有限公司代中冶公司支付的125万元，至2023年1月，中冶公司支付906821.5元后，已向**公司付清全部工程款7016821.5。但**公司收到款后未足额支付给***，原告遂诉至本院。 诉讼中，经组织原、被告双方对账，被告在对原告所完成项目账务中累计收入减累计支出为1656922.5元（包含应退***所交履约保证金）、原告应支付被告工程结算总价的1%管理费70168.22元、应缴纳税费规费合计654818.83元（除企业所得税外）、对专用发票退税238862.29元，双方均无异议，但对被告所提出的企业所得税的扣除及标准，原告持有异议。 上述事实，有原被告的当庭陈述原告提交原告身份证复印件、被告与中冶公司签订的《室外工程专业分包合同》，原被告签订的《工程项目承包管理协议》，工程结算单，被告欠款明细，东辰学校项目室外二标账单，原告与被告公司员工微信聊天记录及发送的文件，原告银行转账电子回单，农民工工资代发委托书、工资表，案涉项目税费明细账，被告财务提供的成本票登记，原告与被告公司法定代表人微信聊天记录，被告提交的法定代表人身份证复印件，企业营业执照副本复印件，**公司与中冶公司签署的工程专业分包合同，《工程项目承包管理协议》复印件及安全生产目标责任书、安全技术交底，与原告的聊天记录截图等有效证据，以及2019年9月6日本院组织双方核实账务后出具的收付款明细、2023年10月13日双方对账务核算认可的本院调查（调解）笔录载卷证实，应予以采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告的《工程项目承包管理协议》是否有效；二、被告应支付原告工程款及退付履约保证金数额；三、被告是否应退还原告税金；四、原告主张的利息损失是否予以支持。 对原、被告的《工程项目承包管理协议是否有效》的问题。因《住房和城乡建设部关于印发的通知》第九条规定：本办法所指挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，包括参与投标订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。本案中,因***并不具备施工资质,其又非**公司项目经理和职员,且**公司、***均认可***系借公司资质，故***与**公司订立的《工程项目承包管理协议》因实际施工人***并不具备资质而无效。对导致协议（合同）无效的后果，双方均有过错，因**公司明知***无相关资质而将资质出借，其作为建筑企业应承担主要责任。 对工程款数额及退付履约保证金、退还税金问题，因***系挂靠人，**公司系被挂靠人，双方订立的《工程项目承包管理协议是否有效》无效，**公司因该工程所取得的工程款应返还给，缴纳税费的退税也应返还***。关于工程款结算及工程款数额,因**公司并未实际施工，***实际施工的工程已竣工且已进行结算,中冶公司已将核定的工程款7016821.5元全额支付给**公司。***向**公司主张工程款，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，可参照中冶公司与**公司《室外工程专业分包合同》约定的工程款折价补偿给***，**公司负有将从中冶公司收取的全部工程款（包含应退***所交的履约保证金）支付给实际施工人***的义务。双方的《工程项目承包管理协议》对管理费及税金等收取有约定，虽合同（协议）无效，其管理费的约定也无效，但**公司在***的实际施工过程中实施了一定的财务管理行为，且***对支付**公司工程款1%的管理费及已代扣代缴税费无异议，考虑被告作为出借资质人的支出成本，为体现利益平衡原则，对管理费可参照双方约定仍按工程结算总价的1%记取。诉讼中，经双方核算以下数额均无异议：**公司应支付***工程款（包含应退***所交履约保证金）1656922.5元，按照规定代扣代缴税费654818.83元（企业所得税除外）、退税238862.29元，对此，本院予以认定。退税238862.29元，**公司应退还给***。对**公司提出的企业所得税的缴纳问题，因**公司系企业所得税的缴纳主体，其并未提供证据证实***所完成工程部分实际已缴纳的税额，本院不予支持。 对原告***主张的资金占用费损失，因《工程项目承包管理协议》无效，且该协议中未约定支付工程款时间，也未约定利息及标准，**公司收到中冶公司的工程款后，理应及时退还给***，中冶公司系陆续向被告支付工程款及退还保证金，直至2023年1月16日才将最后一笔工程款90余万元支付给**公司。《工程项目承包管理协议》无效，依据双方的过错程度和利益平衡原则，**公司实际占有实际施工人***的工程款，理应支付***相应资金占用费损失，其损失以**公司应退工程款为基数，从2023年1月16日中冶公司付清全部工程款之日，按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率3.56%计算。 综上，本院依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院》第一条、第六条、第二十六条之规定,判决如下： 一、由被告陕西**建设工程有限公司退付原告***工程款931935.45元（已计算应退履约保证金，并已扣减应缴纳税费654818.83元）； 二、由被告陕西**建设工程有限公司返还原告***退税税金238862.29元; 三、被告陕西**建设工程有限公司支付原告***利息28346.36元（931935.45×3.65%÷12×10=28346.36元，即自2023年1月17日起，以欠款931935.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率3.65%，计算至2023年11月17日，后续利息以欠款数为基数续计至实际付清之日)。 以上一二三项合计1199144.1元，限陕西**建设工程有限公司在本判决生效后十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19587元，由原告***负担3995元，由被告陕西**建设工程有限公司公司负担15592元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**珊 二〇二三年十二月十四日 法官　助理　　叶　青 书　记　员　　张　强