中大明珠建工有限公司与陕西磐景建筑劳务有限公司,陕西裕昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕10民终613号 上诉人（原审被告）：中大明珠建工有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西磐景建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区军警***新区7号楼1102室。统一社会信用代码：91610133MA6UWFUB1R。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西法正平安（**）律师事务所律师。 原审被告：陕西裕昌房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市高新区锦业路9号绿地中心A座1**14层11407号。统一社会信用代码：91610000559362256J。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原审第三人：陕西**建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中大明珠建工有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人陕西磐景建筑劳务有限公司(以下简称磐景公司)及原审被告陕西裕昌房地产开发有限公司（以下简称裕昌公司）、原审第三人陕西**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省山阳县人民法院（2022）陕1024民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中大公司上诉请求：1、撤销陕西省山阳县人民法院（2022）陕1024民初336号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实部分显失客观，其认为是错误的。中大公司与磐景公司之间的工程款已清结，根本不存在拖欠工程款2304249.25元及利息的事实。中大公司发包给磐景公司的建筑面积30355.96平方米，总价款5008733.4元。中大公司支付磐景公司工程款为5008733.4元－4600000元－145600元－263139.4元。本案应认定2018年9月1日中大公司与磐景公司签订的承包合同。中大公司与磐景公司在2018年9月以前不存在事实上和法律上的施工合同关系，从2018年9月始，双方才形成工程承包合同关系，且该工程款已清结。1、***从中大公司拿走空白合同，欲同他人签订合作意向。在一审中，磐景公司出示的2018年3月25日的分包合同，承包方为**公司，***非中大公司法定代表人、负责人或员工，中大公司也没有指示安排或委托其与**公司签订《土建扩大劳务分包合同》，事后亦未经同意或者追认。2018年3月25日的合同未缴纳保证金、未办理建筑工程施工人员保险，且明显有涂改、篡改合同条款之处，更为严重的是其行为，违反了合同约定的条款，才予以作废、废除。2018年4月1日，中大公司与***签订的框架协议，也证明2018年3月25日的合同是作废了，并予以废除。2018年9月1日，中大公司与磐景公司签订的工程承包合同，不仅是双方实际履行的工程承包行为，而且足以印证2018年3月25日的承包合同已作废、被废除。概而论之，中大公司与磐景公司实际上已废除2018年3月25日合同，以2018年9月1日双方签订的合同运作。2、本案的主体资格问题。2018年3月25日的劳务扩大合同承包方为**公司，非磐景公司。磐景公司在一审提交的**公司2021年10月22日说明，也不能证明磐景公司在2018年3月25日合同中的主体资格。磐景公司在一审出示的结算单，既无日期，又无中大公司的签字或印章，疑为**乙笔迹。3、自始至终，***的身份和行为，特别是其与***的经济往来账，可构成该项工程承包中的当事人。基上，不难看出本案诉讼主体资格是不适格的。4、诉讼时效问题。磐景公司在一审提交的证据不能证明其诉讼请求。退而论之，若确有证据证明中大公司欠付磐景公司工程款的话，也已超时效。二、一审遗漏了***作为无独立请求权第三人的地位参与诉讼。在《土建扩大劳务分包合同》签订前，***与***欲合伙垫资承包案涉项目工程，经***介绍推荐**公司负责人***与中大公司签订合同。2018年3月25日，***代表**公司与中大公司签订《土建扩大劳务分包合同》。由于***、***拒绝履行该合同第七条约定的履约保证金，并将交纳保证金的数额抹掉，且未给所有施工人员办理人身意外伤害保险，导致该合同无法履行。为了工程进度，经中大公司研究决定，与**公司签订的该合同终止。因前期***组织工人已到场，2018年4月1日，中大公司与***签订《山阳县宏祥小区39#楼劳务扩大施工承包框架协议》后，***组织的施工人员继续在工地施工，该项目工程款是中大公司与***结算的，由***向***支付劳务费540万元，有***出具的收条为证，该工程款与***无关。三、一审判决认定磐景公司为实际施工人属于认定事实不清且错误。《土建扩大劳务分包合同》已终止且并未实际履行，中大公司与***签订的《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》、中大公司与磐景公司签订《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》已经实际履行，磐景公司只是《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》的实际施工人，并非《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》实际施工人。四、一审判决认定的中大公司向磐景公司支付工程款1020万元是错误的。按照中大公司与磐景公司签订《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》约定，中大公司共五次支付工程款460万元，扣除磐景公司未做垫层部分145600元，剩余部分工程款是其与***之间的纠纷，属于与***进行内部财务纠纷，与中大公司无关。另外的560万元中540万元是***从***处领取，20万元是案涉工程竣工验收后由***之兄**乙向***支付的，共计560万元。五、一审判决显失公正，而且实属错判。由于一审判决认定事实部分显失客观和错误的认为，导致其判决显失公正，实属错判。判令中大公司支付磐景公司工程款2304249.25元及利息是错误的。简而言之，2018年3月25日合同，因未缴纳保证金、未办理建筑工程施工人员保险，且明显有涂改、篡改合同条款之处，更为严重的是违反了合同条款的规定，已于作废、废除，中大公司与磐景公司实际履行的是2018年9月1日承包合同。 磐景公司辩称，一、中大公司认为“一审判决认定事实部分显失客观，其认为是错误的”及不欠磐景公司工程款，还莫名其妙的列出5008733.4元－4600000元－145600元－263139.4元的计算公式问题，磐景公司不知道该公式如何来的，现在中大公司都无法说清楚。中大公司称不欠磐景公司工程款的观点与其一审**自相矛盾，无任何依据。1、关于本案应当依据哪份合同作为裁判依据的问题。本案中涉及两份合同，一是2018年3月15日磐景公司借用**公司名义与中大公司签订的《土建扩大劳务分包合同》，该合同是磐景公司一审起诉要求支付工程款的依据，而中大公司在一审中又出示2018年9月1日双方签订的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，并认为应当用该合同作为定案依据进行判决。对于中大公司该观点，磐景公司认为一审判决已作了详细论述，该论述非常客观、全面，也完整回应了中大公司该观点。2、关于中大公司认为本案主体资格问题。磐景公司于2017年12月开始施工至该工程结束，磐景公司就是本案的实际施工人。磐景公司借用**公司的名义与中大公司签订合同，**公司在一审中提交说明**磐景公司是该工程的实际施工人，故磐景公司享有主张工程款的主体资格。3、关于中大公司所认为的诉讼时效问题。根据合同第六条约定，磐景公司认为本案的诉讼时效起算点应当是裕昌公司全部向中大公司支付完工程款的2021年2月4日，磐景公司于2022年3月9日起诉，显然在诉讼时效之内。二、关于中大公司认为“一审判决显失公正，而且实属错判”的观点。中大公司在该项中共列举两点，第一点认为一审判决显失客观，得到结果错误；第二点认为一审判决显失公正，结果是错判。中大公司把显失公正的观点又在显失客观的观点中颠倒、重复，磐景公司认为对于该观点前面作了充分说明。三、中大公司一审认为《土建扩大劳务分包合同》作废或者终止，那么山阳县XX小区XX楼的主体是谁施工的，是磐景公司施工的。四、中大公司认为一审判决认定的其向磐景公司支付工程款1020万元是错误的。该节事实，一审查的很清楚，***、**乙向磐景公司付款，代表的是中大公司，不是个人行为，至于支付的钱是从哪里筹措的，磐景公司不管。综上，请求驳回上诉，维持原判。 裕昌公司未到庭，亦未提交书面意见。 **公司未到庭，提交书面意见述称，2018年3月25日，***代表**公司与中大公司签订了土建扩大劳务分包合同，约定****小区二期移民（脱贫）搬迁安置点工程（土建部分）。该合同系磐景公司借用**公司的名义与中大公司签订，因当时磐景公司的营业执照正在办理中，合同签订后由磐景公司独立完成，所有账务均由中大公司与磐景公司及其法定代表人***之间进行结兑，**公司未参与实际施工及相应账务结兑。本案中的一切权利义务均与**公司无任何关系，**公司不再出庭参与本案诉讼。 磐景公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告中大公司支付原告工程款2474299.25元，并按同期贷款市场报价利率支付上述所欠工程款的利息（起止时间为：2018年11月15日起至支付之日止）；2.要求被告裕昌公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案一切费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告磐景公司成立于2018年5月16日，法定代表人***，经营范围包括建筑劳务分包、建筑材料销售。中大公司成立于2003年1月1日，经营范围包括建筑工程、建筑劳务分包、建筑材料购销等。被告裕昌公司成立于2010年8月2日，经营范围包括房地产开发、销售等。**公司成立于2014年5月23日，经营范围包括建筑劳务分包、建筑工程、土建工程等。磐景公司与**公司均未取得建筑业企业资质证书。 被告裕昌公司系山阳县宏祥小区的开发企业。2017年12月，裕昌公司（发包人、甲方）与中大公司（承包人、乙方）签订山阳县XX小区XX楼《施工合同》，约定将山阳县XX小区XX楼（钢筋砼剪力墙结构26+1层，建筑面积30355.96㎡）土建工程及安装工程（消防工程，电梯安装工程，门窗工程发包人单独发包）发包给乙方中大公司施工，总合同价39011463.26元，该合同承包人处加盖中大公司公章，承包人授权代表处有***签名及私章。 2017年12月份，***联系***对案涉39#楼工程组织人力、设备施工。2018年3月25日，***借用**公司与中大公司签订了《土建扩大劳务分包合同》，约定中大公司将山阳县XX小区XX楼土建工程施工由**公司承包。合同约定“第一条工程概况……3.结构类型：框架剪力墙结构26+1层。4.承包面积：30355.96㎡。5.承包方式：包工、**转材料及辅料、包括机械设备、包质量、包安全及文明施工等。6.承包单价：按施工图：410元/㎡整（地下室面积加零点五倍计算），总包价以实际面积计算。本合同中的建筑面积计算，以建筑物外围墙为界进行计算；凸窗、空调板不计算面积，阳台按1/2面积计算。阳台栏板、雨棚、平台、砼装饰条、预制构件盖板；室内外楼梯、踏步；所有防水找平层、保护层；止水板（带、条）图纸范围内大于300*300mm的水电预留预埋洞口安装拆除，所有配合工程施工洞口水电消防洞不包含后期封堵收口；屋面工程（含女儿墙、砼造型装饰构架、屋面保温、炉渣找坡、排气孔出屋面砌砖抹灰工程，除防水外的等工程内容）。第二条承包范围与内容（一）包括范围与内容1.乙方承包本工程从换土层的平整、清理、垫层施工开始，施工至工程最高点所用的周转材料、机械设备（**吊、施工电梯、钢筋及模板加工机械、现场搅拌机械、布料机等用于工程施工所需要的所有机械设备）……及所有土建范围内工程的劳务扩大施工（甲方只提供钢筋、商品混凝土、水泥、沙子、砖、地砖、炉渣、保温板、腻子、涂料）2.乙方承包土建施工图纸范围内所有土建工程内容及设计变更和签证内容，具体工程内容应包括但不仅限于：2.1.钢筋制作（包括钢筋焊接、机械连接、绑扎连接）；2.2.模板支拆；2.3.商品混凝土浇捣、养护，预制构件的制安；2.4.外架搭拆（包括卸料平台、电梯安全门的制作安装），现场所有安全防护（包括‘四口’、‘五临边’等）；2.5.二次结构：砌体、构造柱、过梁、栏板、女儿墙、压顶、***等。室内地面、墙面为毛墙、毛地面；卫生间、厨房间墙面为毛墙面，地面做到防水处保护层；地下室：水泥砂浆地面、板底抹灰至顶棚；住宅楼一层：住宅出入间、公共走廊、地面铺全瓷地砖、墙面贴墙砖。电梯前室：一层地面铺全瓷地砖、墙面贴墙砖，二至顶层地面铺设地砖，墙面乳胶漆成活。住宅楼公用走廊：二层以上地面铺设地砖，砖墙面水泥砂浆压光，墙面乳胶漆成活；公共走廊电梯前室部分墙面及楼梯间墙面、顶棚面的腻子涂料施工；住宅、地下车库的楼梯间、休息平台、踏步水泥压光。住宅：所有砖墙面水泥砂浆压光，混凝土墙面顶梁板结构面、聚合物水泥砂浆满刷一道，地面完成至地辐热处保护层。垫层混凝土面层原浆拉毛成活、厨房、卫生间地面防水层，砂浆做到保护层完成；给排水、雨水、消防给水管道、暖气电缆管道即所有地沟完成至室外距外墙皮1.5米散水。平台、踏步、通道按照施工图纸要求做；屋面工程除防水层外的所有土建工程项目的施工（含屋面砖）门窗洞口封堵及收边，室外工程（1.5米以内），零星工程及收尾工程等土建范围内的施工。2.6.现场标养室搭设及设施的配置，原材料试件的取样、留置；2.7.塔吊基础、施工电梯基础等与结构施工有关的施工；所有预埋件施工、预留洞口的封堵；坑底、坑边清理修整、土方工程的配合、电梯（集水）坑清理、修整。2.8.施工缝和止某某、后浇带，***吊模及浇混凝土；2.9.现场安全文明施工及涉及的所有用工及辅材，临时设施（含施工场地、道路硬化、钢筋加工棚、木工棚、施工用水池、坑边防护及现场周边临时围挡、标语标牌、所有临建的搭设、劳务人员的生活用房设施等，以上所有用工材料费已含在承包总价款中）；2.10.与施工有关的所有辅助工序和零星用工。（二）不包括范围与内容1.室内外土方回填、门窗安装、护栏及油漆、楼梯栏杆安装，电梯安装工程，水、电、暖通、消防工程安装，土0.00以下防水、室内防水及屋面防水工程的防水层施工、地下室涂料，外墙涂料及外墙保温（除以上甲方分包范围内的工程）。2.本工程混凝土施工所采用的汽车泵、地泵、混凝土输送机械费用由甲方承担（但布料机由乙方承担）。……第四条施工工期（一）施工工期1.本工程总工期为315天，并执行建设单位的分段工期节点要求；2.开工日期：2017年12月16日。3.竣工日期：2018年10月31日……第六条工程进度款付款办法（一）进度款的支付1.乙方垫资施工，八层主体竣工付施工造价完成量的百分之五十，十九层竣工付完成量的百分之五十，主体封顶后，按完成工程量付至总价百分之七十。2.二次结构、室内地面抹灰、内外墙面抹灰、内饰面工程完成后，按实际完成工程量付50%工程款3.工程全部完成，竣工验收合格且结算审核定案完成支付至结算总价的95%。4.剩余5%为工程质保金，保质期为一年，期满后无质量问题全部无息付清。5.以上所有进度款的支付时发包方给付承包方工程款的前提下才能对劳务工程进行工程款支付（如发包方未付给承办方工程款的情况，乙方不能向承包方及甲方催要工程款）。……第十三条其他条款……5.税金乙方不承担。……”，该合同发包方加盖中大公司印章，负责人处有***签名，承包方加盖**公司印章，负责人处有***签名。 2018年4月2日，中大公司在中煤财产保险股份有限公司为案涉39#楼工程施工人员购买了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险。 2018年9月1日，被告中大公司（甲方）与原告磐景公司（乙方）签订了《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，约定将XX小区XX楼（面积为30355.96㎡）施工图纸内显示所包含的主体结构所有的内外墙、屋面、地面、楼梯、门窗内外线、包口、砌体、构造柱、过梁、***、外墙粉刷等承包给原告施工，预计总价款为5008733.4元。合同甲方处加盖中大公司合同专用章，法定代表人处加盖***私章，乙方处加盖磐景公司合同专用章，现场代表处由***签字。诉讼中***解释该份合同并未实际履行，因该份合同约定的施工内容就包含在2018年3月25日签订的《土建扩大劳务分包合同》之内，签订合同的目的是被告方向税务机关申报纳税；被告中大公司认为2018年3月25日签订的《土建扩大劳务分包合同》因合同中保证金条款被涂改，该合同无效，其已和***签订合同废止了该合同，认为其和磐景公司履行的就是2018年9月1日签订的合同，其已给付了460万元，按该合同约定仅欠付40余万元未付。 案涉工程实际开工时间为2017年12月份，竣工时间为2018年11月15日。2019年1月6日，案涉39#楼的勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方均在“竣工验收意见表”上签署“同意验收”并加盖公章，其中施工单位加盖中大公司印章并有程家福签字。 2021年1月20日，被告裕昌公司与被告中大公司对案涉工程进行结算，结算价款为34820358.81元。裕昌公司分别于2018年5月8日、2018年6月25日、2018年7月16日、2018年7月23日、2018年8月1日、2018年8月21日、2018年9月3日、2018年9月14日、2018年10月22日、2018年12月19日、2019年1月28日、2019年8月23日、2020年1月21日、2020年9月8日、2021年2月4日向中大公司支付工程款总计33443000元。2019年12月3日，裕昌公司将宏祥小区二期27号楼2号商铺作价2474200元抵款给中大公司指定的**乙。 磐景公司认可中大公司共向其支付1020万元工程款，其中包括***支付的560万元及中大公司于2018年9月6日、2018年9月18日、2018年10月26日、2018年12月20日、2019年1月30日五次共支付460万元。 磐景公司向一审法院提交的XX小区XX楼扩大劳务主体工程结算单，载明：一、总面积：30355.96㎡，地上部分面积：29242.03㎡，地下部分面积：1113.93㎡。地上：29242.03㎡×410元=11989232.3元地下：①1113.96㎡×410元=456711.3元②（1113.93㎡×0.5）×410元=228355.65元总价：11989232.3元+456711.3元+228355.65元=12674299.25元。二、扣款部分：5%进场保证金利息10万元；540万元工程款税金73440元；**酒款9600元；打架医疗费11000元；工程罚款59500元；卫生费6275元；未做部分垫层20800㎡×7元=145600元；电梯设施赔偿3850元。因该份结算单无被告中大公司签字，其不认可。庭审中，原告对该结算单中应扣款项中的**酒款9600元、打架医疗费11000元、未做部分垫层20800㎡×7元=145600元、电梯设施赔偿3850元等共计170050元费用认可。 诉讼过程中，磐景公司于2022年3月10日向一审法院递交财产保全申请并提供担保，同日，一审法院作出（2022）陕1024民初336号民事裁定书，裁定对中大公司银行账户250万元予以冻结，并移交一审法院执行机构执行完毕。2022年3月30日，中大公司向一审法院递交解除财产保全措施申请书并提供相应担保，一审法院经征得磐景公司同意，于当日作出（2022）陕1024民初336号之一裁定书，裁定解除对中大公司银行账户250万元的冻结。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”第二十九条第一款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案裕昌公司将山阳县宏祥小区39#楼工程发包给被告中大公司，中大公司与**公司签订《土建扩大劳务分包合同》将案涉项目土建工程分包给**公司，案涉工程由磐景公司实际施工。案涉合同约定施工内容包括建设工程主体结构及二次结构工程施工，属于建设工程施工合同，因**公司与磐景公司均未取得建筑施工企业资质，依据上述规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，案涉《土建扩大劳务分包合同》为无效合同。 关于原告磐景公司的诉讼主体资格是否适格的问题。原告磐景公司成立于2018年5月16日，案涉《土建扩大劳务分包合同》签订时间为2018年3月25日，工程实际开工时间为2017年12月，合同相对方**公司诉讼中认可磐景公司营业执照正在办理中，合同是磐景公司借用其公司名义与中大公司签订的，工程由磐景公司独立完成施工的，账务往来均由磐景公司及其法定代表人***与中大公司进行结兑。合同签订前，***已组织人力、设备进行案涉工程的施工，***作为成立磐景公司的发起人，其认可以设立中的公司名义借用资质，同时在磐景公司登记成立后，案涉工程继续以磐景公司名义进行施工并完工。发起人为了公司利益以设立中公司名义对外产生的合同权利义务，因设立中的公司与成立后的公司系同一人格，公司成立后承继设立过程中的合同权利义务。故磐景公司作为案涉工程的实际施工人提起本案诉讼，符合法律规定，是本案适格的原告。 关于案涉工程款数额及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告磐景公司作为案涉工程实际施工人，因案涉工程已经验收合格并投入使用，可参照合同约定计算工程款。案涉工程竣工后，双方未就工程结算达成一致意见。根据2018年3月25日签订的《土建扩大劳务分包合同》约定承包面积为30355.96㎡，承包单价为410元/㎡（地下室面积加零点五倍计算）。被告中大公司对原告施工工程面积30355.96㎡没有异议，对单价410元不认可。因案涉合同对承包单价约定“承包单价：按施工图：410元/㎡整（地下室面积加零点五倍计算），总包价以实际面积计算”，该承包单价约定具体明确，亦未经涂改，故应按该单价计算工程价款。根据原告提供的案涉工程的设计图纸，总面积：30355.96㎡。其中地上部分面积为29242.03㎡，地下部分面积为1113.93㎡。地上部分工程款为29242.03㎡×410元=11989232.3元，地下部分工程款包括正常单价部分1113.96㎡×410元=456711.3元和合同约定地下室面积加零点五倍计算部分（1113.93㎡×0.5×410元=228355.65元，工程款共计为11989232.3元+456711.3元+228355.65元=12674299.2元。故可确认案涉工程款共计为11989232.3元+456711.3元+228355.65元=12674299.25元。原告提交原、被告在协商结算时所形成的“结算单”，双方未签字确认，庭审中原告对工程款应扣款项170050元（包括未做部分垫层20800㎡×7元=145600元、**酒款9600元、打架医疗费11000元、电梯设施赔偿3850元）认可，故可在应付工程价款中予以扣减，其它部分诉讼中被告未主张扣减也未举证证明，原告方亦不同意扣减，一审法院不作处理。原告认可被告已支付的1020万元，被告中大公司应再付原告工程款共2304249.25元（12674299.25元-10200000元-170050元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案原、被告之间未经竣工验收，但中大公司已就该建设工程***公司交付并经五方主体验收合格且投入使用，该验收之日可视为中大公司对原告施工工程的验收，故原告主张工程款的利息应从2019年1月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期一年期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。 关于被告裕昌公司在本案中应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告磐景公司要求发包***公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，但未提交证据证***公司欠付工程款数额，根据裕昌公司向一审法院提交的证据，可证明其已向中大公司付清了案涉工程款，故对原告要求裕昌公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。 被告中大公司辩称，案涉2018年3月25日**公司与***代表中大公司签订的《土建扩大劳务分包合同》因主体问题、合同内容重要条款缺失、保证金被涂改等问题存在，该合同其已与***签订协议已销毁作废，不应按照协议约定履行的意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。理由如下：第一，2017年12月，发包人裕昌公司与承包人中大公司签订山阳县XX小区XX楼《施工合同》承包该建设工程项目时，该合同承包人处加盖中大公司公章，承包人授权代表处由***签名并**。2018年3月25日，中大公司与**公司签订《土建扩大劳务分包合同》时，发包人为中大公司设立的中大明珠建工有限公司宏祥小区五标项目部，该合同加盖公章中大公司的印章，***亦代表的是中大公司签名；第二，中大公司与裕昌公司签订山阳县XX小区XX楼《施工合同》后，现场委派的项目管理班子人员组成均由中大公司委派，中大公司在案涉项目工程竣工验收时作为施工单位参与验收，工程款结算由中大公司法定代表人与裕昌公司进行直接结算且工程款全部支付给中大公司，充分说明涉案工程属中大公司承包工程项目；第三，中大公司委托诉讼代理人在回答法庭问话时认可***属中大公司员工身份，且中大公司委派***以其员工身份来本院领取本案诉状副本等诉讼材料并参与一审法院组织的调解，可认定***系中大公司职工；第四，2018年3月25日签订的《土建扩大劳务分包合同》当事人是**公司和中大公司，如果一方要解除合同或终止合同履行，应向合同相对方提出，而中大公司与其委托人***签订《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》，无法否定《土建扩大劳务分包合同》；第五，判断本案合同的效力问题及是否履行，并非以被告辩称的保证金是否交纳或涂改，是由谁购买施工人员保险为依据。综上，就山阳县XX小区XX楼建设工程项目，中大公司作为与裕昌公司签订《施工合同》的承包方，又与作为签订2018年3月25日《土建扩大劳务分包合同》的发包方，其作为承包方合同约定的建筑面积30355.96㎡，其作为发包方约定的建筑面积亦为30355.96㎡，可认定中大公司将其承包的案涉工程土建部分进行分包，磐景公司及其法定代表人***已合同约定建设工程内容（除合同约定的单独发包内容及垫层），中大公司已享有与裕昌公司之间的合同结算及收取工程款权利，理应承担作为发包方向实际施工人履行结算和付款义务。至于案外人***与中大公司之间在案涉项目中如何约定应属该公司内部管理事务，对外民事责任应由中大公司承担。中大公司以与***签订《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》否定《土建扩大劳务分包合同》对其的约束力，与查明事实不符，与法理相悖，该意见一审法院不予采纳。中大公司还辩称其与磐景公司履行的是2018年9月1日签订的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，因2018年3月25日**公司与中大公司签订《土建扩大劳务分包合同》约定的施工项目内容包含2018年9月1日合同约定的内容，2018年9月1日签订的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》约定的付款方式是“按进度支付所完工程量的70%（所有付款在建筑公司支付后七天），工程完工后付20%，余款在退场后一季度内付清”，而中大公司在2018年9月6日即支付磐景公司100万元，明显不符合该合同约定的付款方式。***解释2018年9月1日双方签订的合同仅仅是被告用于纳税，实际上并未履行。从整个工程项目施工及履行合同情况看，该解释更符合常理，故对被告中大公司的辩解意见，一审法院不予采纳。应认定本案当事人履行的是2018年3月25日**公司与中大公司签订的《土建扩大劳务分包合同》。被告辩解原告起诉超诉讼时效规定，因本案工程施工完成后，双方未能形成结算，故该辩解意见，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中大明珠建工有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西磐景建筑劳务有限公司工程款2304249.2元及利息（以2304249.25元为基数，自2019年1月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期一年期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陕西磐景建筑劳务有限公司对陕西裕昌房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告陕西磐景建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费29121元，保全申请费5000元，合计34121元由原告陕西磐景建筑劳务有限公司负担2000元，被告中大明珠建工有限公司负担32121元。 本院二审期间，中大公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据1、山阳县XX社证明、***身份证复印件及职工基本养老保险个人账户，用以证明***为山阳县XX社职工，并非中大公司职工；证据2、承诺及担保书，用以证明***承包的39#楼劳务扩大施工承包框架项目工程中，向中大公司承诺先期垫资，并由其兄**乙帮助提供资金，确保案涉的项目工程正常施工，承包的案涉项目工程竣工验收合格结算工程款时，若无法归还**乙帮助的垫资款，中大公司可优先向**乙付款；证据3、中煤财产保险股份有限公司保险单，用以证明***承包施工的39#楼劳务扩大施工承包框架项目工程的劳务人员的人身意外伤害保险，是由**乙代***交纳，***是39#楼劳务扩大施工承包框架项目工程的实际承包人，并非***为劳务人员交纳的保险，该项目工程框架承包施工协议与***无关；证据4、明细查询，用以证明15000元为***向***的借款，由**乙通过转账支付给***；证据5、明细详情，用以证明39#楼已全部竣工交付甲方后，***额外支付***200000元的款项，该笔款项与案涉工程款无关；证据6、收条及转账凭证，用以证明***在承包39#楼劳务扩大施工承包框架项目工程中，是由***与中大公司签订的施工协议并实际进行施工，***通过***收到该项目的劳务费540万元，是***向其支付组织的工人产生的劳务费；证据7、陕西省增值税普通发票，用以证明***与中大公司结算39#楼劳务扩大施工承包框架项目工程款，该工程款支付与***无关；证据8、罚款通知单，用以证明***在施工过程中，发包***公司在检查中发现，***施工的39#楼劳务扩大施工承包框架项目施工存在问题，对***进行处罚，******公司交纳罚款59500元的事实，证明案涉的39#楼劳务扩大施工承包框架项目施工协议与***无关；证据9、证人**乙证言，用以证明案涉工程如何到手，**乙是资金的提供方，前期费用、结算问题都是**乙参加，39#楼的结算，通过**乙转给***560万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。磐景公司质证意见如下：证据1中山阳县XX社证明形式要件欠缺，不能作为证据使用，证据1不能达到中大公司的证明目的；对证据2的真实性不予认可，与本案没有关联性；对证据3的真实性没有异议，从证据逻辑上看，与中大公司的证明目的没有关联性；证据4与本案没有关联性；对证据5的真实性没有异议，该20万元包括在本案已付工程款1020万元之内；对证据6的真实性没有异议，该证据不能达到中大公司的证明目的，反而印证了一审判决正确；证据7与本案没有关联性；证据8与本案没有关联性；**乙的身份与本案有利害关系，不宜作为证人，其**也不真实，对证据9不予认可。本院认为，中大公司提供的证据1-9的证明力，本院将根据审理案件的需要，结合其他证据、当事人**在判决论理部分予以分析认定。 磐景公司围绕答辩意见依法提交了证据：证据1、钢筋加工及安装分项工程劳务承包合同；证据2、砌体、二次结构分项工程劳务承包合同；证据3、混凝土分项工程劳务承包合同；证据4、脚手架安装及拆除分项工程劳务承包合同；证据5、建物资租赁合同，证据1-5用以证明案涉工程一直由磐景公司施工，中大公司所称与其他人合伙不真实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中大公司质证意见如下：对五份合同的真实性、关联性不予认可，证明目的也不予认可。本院认为，磐景公司提供的证据1-5的证明力，本院将根据审理案件的需要，结合其他证据、当事人**在判决论理部分予以分析认定。 中大公司对一审判决认定事实有异议的部分，本院将在判决论理部分予以分析认定。对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的意见，本案二审涉及的争议焦点有两点： （一）一审程序是否违法。 本案二审中，中大公司放弃主张磐景公司诉讼主体不适格的上诉理由，而且中大公司在二审中亦认可磐景公司部分施工案涉工程的事实，因此，本院予以确认。 中大公司上诉主张一审遗漏了***作为无独立请求权第三人的地位参与诉讼。本案中，磐景公司诉请中大公司支付其欠付工程款及利息，主张的事实是磐景公司作为实际施工人履行了2018年3月15日磐景公司借用**公司名义与中大公司签订的《土建扩大劳务分包合同》；中大公司对磐景公司的主张予以否认，主张《土建扩大劳务分包合同》已废除，其与磐景公司实际履行的是2018年9月1日双方签订的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，并主张其与***2018年4月1日签订《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》约定的工程内容由磐景公司和***合作完成，磐景公司提供劳务和机械设备，***提供资金，但是中大公司在一审没有主张***是本案无独立请求权第三人，相反中大公司在一审接受法庭询问时认可***是其员工，***本人也在一审中以中大公司员工身份到一审法院领取诉状副本等诉讼文书，还参与一审法院组织的调解，***本人亦没有主张自己是本案无独立请求权第三人。中大公司在二审提供证据1证明***不是其员工，否认其一审自认***是其员工的事实，对证据1，本院予以采信。据此，审查一审是否遗漏了无独立请求权第三人***，首先需要审查***以中大公司宏祥小区五标项目部负责人名义签订案涉《土建扩大劳务分包合同》并向磐景公司支付工程款的行为，是否构成表见代理。本院认为，***的上述行为构成表见代理。理由如下：第一，在***以中大公司宏祥小区五标项目部负责人名义签订案涉《土建扩大劳务分包合同》之前，***作为中大公司委托代理人与裕昌公司签订了山阳县XX小区XX楼《工程施工合同》，因此，***具有代表中大公司宏祥小区五标项目部的授权表象；第二，***在本案一审中表明其身份是中大公司员工；第三，中大公司在本案一审中亦认可***是其员工；第四，中大公司在施工现场派驻有项目部，磐景公司的施工行为在中大公司项目部管理监督下进行，磐景公司没有过失。其次需要审查磐景公司实际履行了《土建扩大劳务分包合同》，还是实际履行了《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，并与***合作共同履行了《山阳县宏祥小区39#楼劳务扩大施工承包框架协议》。本院认为，磐景公司实际履行了《土建扩大劳务分包合同》。理由如下：第一，中大公司认为《土建扩大劳务分包合同》已废除，磐景公司予以否认，中大公司提供的证据不足以证明该合同已解除，且中大公司一审中亦认可其没有向合同相对方发出解除合同的通知，因此中大公司该事实主张不能成立；第二，中大公司主张其与***签订《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》约定的工程内容由磐景公司与***合作共同完成，磐景公司提供劳务和机械设备，***提供资金，磐景公司予以否认，中大公司提供的证据1-9不能证明该事实主张，对证据2-9，本院不予采信；第三，案涉四份合同约定的施工建筑面积都是30355.96平方米，结合合同签订的时间以及中大公司在本案一二审中*****从中大公司拿走加盖公司公章的空白合同签订《土建扩大劳务分包合同》的事实，中大公司提供的《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》不能否定《土建扩大劳务分包合同》对其的约束力；第四，2018年3月25日中大公司与磐景公司签订《土建扩大劳务分包合同》，磐景公司即组织人力和机械设备进场施工，双方又于五个月后再次签订一份施工内容包含于第一份合同的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，有违常理，结合磐景公司施工的时间及中大公司付款的情况，磐景公司解释2018年9月1日双方签订的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》仅是用于纳税，实际并未履行，符合常理。综上，中大公司在本案一审中认可***是其员工，二审又予以否认，明显有违诚实信用原则，即便二审查明***不是中大公司员工，***以中大公司宏祥小区五标项目部负责人名义签订案涉《土建扩大劳务分包合同》并向磐景公司支付工程款的行为构成表见代理，磐景公司实际履行了《土建扩大劳务分包合同》，且案涉建设工程已交付使用，因此，中大公司应参照《土建扩大劳务分包合同》约定向磐景公司支付工程欠款及利息，一审据此作出判决程序并无不当，中大公司关于一审遗漏了无独立请求权第三人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。磐景公司提供的证据1-5，中大公司不予认可，该五份合同的相对方未出庭作证，证据的真实性无法核实，本院不予采信。 （二）一审判决认定中大公司欠付磐景公司工程款2304249.25元是否正确。 本案中，2018年3月15日，磐景公司借用**公司名义与中大公司签订《土建扩大劳务分包合同》，该合同系建设工程施工合同，因磐景公司没有建筑业企业资质，该合同无效，一审判决认定《土建扩大劳务分包合同》无效是正确的。 本案二审中，中大公司、磐景公司认可一审判决认定的欠付工程款利息起算时间和利率标准，本院予以确认。中大公司上诉认为《土建扩大劳务分包合同》已废除，其与磐景公司实际履行的是2018年9月1日双方签订的《内外抹灰、二次结构分项工程承包合同》，主张其与***2018年4月1日签订的《山阳县XX小区XX楼劳务扩大施工承包框架协议》约定的工程范围是由磐景公司和***合作完成的，磐景公司提供劳务和机械设备，***提供资金，中大公司进而上诉主张一审认定其向磐景公司支付工程款1020万元错误。如上所述，***以中大公司宏祥小区五标项目部负责人名义签订案涉《土建扩大劳务分包合同》并向磐景公司支付工程款的行为构成表见代理，磐景公司实际履行了《土建扩大劳务分包合同》，且案涉建设工程已交付使用，参照《土建扩大劳务分包合同》约定，一审判决认定磐景公司完成的工程价款为12674299.25元并无不当。磐景公司在一审自认应扣除的工程款为170050元系其对自身权利的处分，符合法律规定，而且中大公司二审认可其已付磐景公司工程款460万元，也认可***支付磐景公司工程款560万元，据此，一审判决认定中大公司欠付磐景公司工程款2304249.25元（12674299.25元-10200000元-170050元）是正确的，中大公司与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案二审中，中大公司放弃关于诉讼时效的上诉理由，符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，中大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25234元，由上诉人中大明珠建工有限公司负担（上诉人中大明珠建工有限公司预交上诉费29121元，3887元予以退还）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　*** 书 记 员　雷　杰 1