某某与兰州禹虹防水防腐保温工程有限公买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

（2016）甘01民终359号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1968年9月29日出生，个体工商户，现住甘肃省徽县乡干楼杨坝新村301号。

委托代理人***，甘肃豪仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兰州禹虹防水防腐保温工程有限公司，住所地兰州市红古区花庄镇青土坡村。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，甘肃***律师事务所律师。

上诉人***因买卖合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2015）红红民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人兰州禹虹防水防腐保温工程有限公司（以下简称禹虹公司）的法定代表人***及其委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2014年，禹虹公司从***处购买了一批弹性体改性沥青防水卷材，货款均已结清。2015年4月-5月间，***发现自己从禹虹公司处购买的弹性体改性沥青防水卷材在施工后出现漏水，***找禹虹公司协商，双方协商不成，***遂将禹虹公司起诉至法院，要求退货返款，赔偿损失。在庭审后，***申请对从禹虹公司处购买的弹性体改性沥青防水卷材是否存在质量问题和漏水面积进行鉴定。甘肃省建材科研设计院于2015年11月26日作出甘建材院函（2015）13号情况说明一份，认为存放防水材料不符合检验样品的相关规定，无法进行产品检测，原因如下：1、该防水材料于2014年8月以前购买，依据GBl8242—2008《弹性体改性沥青防水卷材》8.3.3中贮存期的规定，贮存期自生产日期起为一年，存放样品贮存期已超过一年；2、依据GBl8242—2008《弹性体改性沥青防水卷材》中7．6抽样规定，随机抽取5卷进行检测，存放样品的数量达不到标准规定的最低要求。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案所涉及弹性体改性沥青防水卷材已经交付，货款已经结清，该合同系双方真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。***、禹虹公司之间属于买卖合同关系，双方对此均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现***以禹虹公司提供的弹性体改性沥青防水卷材质量不合格为由，主张禹虹公司退还货款并赔偿损失，但本案***并未提交足够的证据证明禹虹公司的产品存在缺陷，故对于***的诉讼请求，本院不予支持。原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共国民事诉讼法﹥的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费7496元，减半收取为3748元，由原告***承担。

宣判后，原审原告***不服一审判决，向本院提出上诉，其主要的上诉理由为：***己向原审法院提交了弹性体改性沥青防水卷材在用于防水施工后出现大面积漏水的事实证据，且禹虹公司也在协商过程中予以认可，只是赔偿费用未达成一致，至于损害结果的发生是否全部因质量问题所致，双方均各持不同意见，这一点从禹虹公司的答辩中可以完全反映，在此情况下只能委托鉴定；鉴定机构向原审法院出具的情况说明首先与客观事实不符，其次程序违法，久拖而未及时鉴定的责任不在***，况且该声明并非证据，更不能作为定案的依据。原审法院以***举证不能为由判决驳回诉讼请求实属错误。上诉请求：1、撤销（2015）红红民初字第80号民事判决；2、将本案发回重审或查明事实后直接改判；3、本案一、二审诉讼费由禹虹公司全部承担。

被上诉人禹虹公司辩称，禹虹公司从未对***所主张产品存在质量问题或漏水是由于禹虹公司产品质量原因造成的虚假事实予以自认。***根本没有提出证明禹虹公司防水材料存在质量问题或漏水是由于禹虹公司防水材料原因造成的有效证据。鉴定机构甘肃省建材科研设计院出具的鉴定意见符合证据合法性、真实性、关联性的特征，是证明力极强的有效证据。防水材料是禹虹公司按照***的要求生产定作的，禹虹公司产品到***工地现场经***确认质量合格后进行了现场验收，***在全部防水材料用于工程建筑物施工完毕之前从未向禹虹公司提出质量异议。***是陆续付清禹虹公司货款的，如禹虹公司产品有质量问题，***怎能付清禹虹公司货款。禹虹公司与***之间是买卖合同关系，***提出施工后漏水的问题属于建设工程关系，需要界定漏水原因，防水工程施工程序复杂，众多原因均可导致漏水，***依据买卖合同关系要求禹虹公司承担建设工程施工责任，不符合常理。退一步讲，即使假设禹虹公司的防水材料存在质量问题，依据合同法规定的处理原则，那也应将禹虹公司完整的产品退还禹虹公司，***已经将禹虹公司产品全部用于了工程建筑，己无退还可能。***提起诉讼明显不当，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***以禹虹公司提供的弹性体改性沥青防水卷材质量不合格为由，要求禹虹公司退还货款并赔偿因屋面防水层漏水而造成的经济损失，但在审理过程中，***并未提供证据证明造成屋面防水层漏水是由于禹虹公司的产品存在质量问题造成的证据，其提出鉴定程序违法的上诉理由，仅有个人主张，亦未能举证证明，***应当承担举证不能的法律后果。故原审法院驳回***的诉讼请求并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7496元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员魏长青

代理审判员邱彬

二〇一六年三月二十五日

书记员***