榆中县物业中心与兰州某某防水防腐保温工程有限公司买卖合同纠纷二审判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘01民终608号

上诉人（原审原告）：榆中县物业中心。住所地：甘肃省兰州市榆中县城关镇栖云南路4号。

法定代表人:金贵燚，该中心经理。

委托诉讼代理人：张扬，北京德恒（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州**防水防腐保温工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市红古区花庄镇青土坡。

法定代表人:胡明红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李伟，甘肃善业律师事务所律师。

上诉人榆中县物业中心因与被上诉人兰州**防水防腐保温工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2021）甘0123民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人榆中县物业中心的委托诉讼代理人张扬，被上诉人兰州**防水防腐保温工程有限公司（以下简称**防水公司）的委托诉讼代理人李伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

榆中县物业中心的上诉请求：1.撤销甘肃省榆中县人民法院(2021)甘0123民初2578号民事判决，发回重审或改判。2.一、二审案件受理费及诉讼保全费等所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定基本事实错误。第一，上诉人与被上诉人于2020年12月10日签订的《协议》第3条明确约定，若2021年5月1日后再发生漏水情况，则视为被上诉人维修失败，则上诉人有权利向被上诉人追讨已付工程款及为此支出的一切合理开支(包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等)。关于是否维修失败，榆中县物业中心提交的屋面漏水业主签字表及屋面漏水照片为证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。因此，梦馨苑2号楼屋面持续漏水情况已经庭审查证属实。第二，被上诉人未提供有效证据证明其已完成维修工作。第三，原审认定案涉合同及协议尚未达到法定解除条件有误。《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：．．．．．．(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”根据《协议》约定，被上诉人应于2021年5月1日前对梦馨苑2号楼屋面进行维修，但截至上述约定时间梦馨苑2号楼屋面仍然存在漏水现象，且2021年5月1日之后上诉人拨打被上诉人方联系人电话均无法接通，无法与被上诉人取得联系。因此，根据上述法律规定，案涉《协议》已符合法定解除条件。二、上诉人以两份合同已经履行全部合同义务，被上诉人也应当严格依约履行其义务，而被上诉人实际拒不履行，构成违约，应当承担违约责任。《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设

工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。案涉两份合同经庭审质证，均是双方真实意思表示。因此，双方应按合同约定履行各自义务。同时承担《协议》约定的违约责任，即返还上诉人已支付的工程款58796元并承担上诉人所支出的律师费5000元。

**防水公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

榆中县物业中心向一审法院起诉请求：1.判令解除榆中县物业中心与**防水公司签署的《工程施工合同》及补充协议；2.判令**防水公司退还已支付工程款58796元；3.判令**防水公司承担实现债权所支出的律师费5000元；4.案件受理费、诉讼保全费等所有诉讼费用由**防水公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月2日，榆中县物业中心（甲方）与**防水公司（乙方）签订《工程施工合同》，合同约定乙方承包榆中县梦馨苑2号楼屋面维修工程，工程包工包料，价格65296元，合同工期自2017年5月2日至2017年12月30日；若出现质量问题及时返工处理，直至达到质量验收标准，返工造成的材料费及人工费均由乙方承担。合同签订后，**防水公司对屋面防水进行了维修，榆中县物业中心作为梦馨苑小区的管理者和服务者于2017年12月6日向**防水公司支付工程款58796元，剩余6500元作为工程质保金予以扣留，暂未支付。工程完工后一段时间，屋面发生了漏水。2020年12月10日，榆中县物业中心（甲方）与**防水公司（乙方）再次签订《协议》，协议约定乙方承诺自签订协议之日开始，乙方组织施工队进入现场开始维修屋面漏水部分及顶楼住户室内（漏）部分，并保证在保修期内不再出现屋面漏水情况，保修期限为5年，自2017年工程竣工验收之日起；本次保修时间因天气原因限2021年5月1日前全部维修至正常使用，若2021年5月1日后再发生漏水情况，则视为乙方维修失败，甲方有权利向乙方追讨已付工程款，并且为此支出的一切合理开支（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。现榆中县物业中心以**防水公司仍未彻底解决屋面漏水情况，渗漏现象依然存在为由诉至法院。上述事实，有榆中县物业中心与**防水公司的陈述,《工程施工合同》《协议》等证据在案佐证，予以确认。

一审法院认为，榆中县物业中心与**防水公司签订的《工程施工合同》及《协议》均是双方真实的意思表示，双方应当按照合同及协议的约定履行各自的义务。因双方并未在合同及协议中明确约定解除的条件，且双方在协议中约定案涉工程保修期限自2017年工程竣工验收之日起为5年，该工程尚在保修期内，**防水公司亦表示愿意承担质保责任进行维修，故案涉合同及协议没有达到法定的解除条件。榆中县物业中心要求**防水公司退还已支付的工程款58796元及承担榆中县物业中心支出律师代理费5000元的理由是：双方在协议中约定“若2021年5月1日后再发生漏水情况，则视为乙方维修失败，甲方有权利向乙方追讨已付工程款，并且为此支出的一切合理开支（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）”，因双方在协议中并未明确约定**防水公司在维修失败，屋面再次发生漏水后，应当向榆中县物业中心全额退还已付工程款，且榆中县物业中心并未就2021年5月1日之后屋面发生漏水的事实提供充分的证据予以证实，榆中县物业中心庭审时提供的《屋面漏水业主签字表》中仅有业主的房号和签字，并没有载明签字的时间，不能证明签字表是在2021年5月1日之后形成，榆中县物业中心提供的照片亦不能反映出屋面漏水发生的时间，故对该两项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回榆中县物业中心的诉讼请求。案件受理费减半收取698元（已按减半收取），保全费658元，合计1356元，由榆中县物业中心负担。

本院二审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，榆中县物业中心因屋面防水与**防水公司签订施工合同，施工完毕后，屋面仍存在渗漏现象，导致双方纠纷。榆中县物业中心以施工屋面仍存在渗漏现象为由诉至法院，要求解除《工程施工合同》及补充协议并退还工程款58796元等费用。经庭审调查，榆中县物业中心提供证据不足以证明案涉房屋漏水系由**防水公司对屋面防水工程施工不合格所致。据此，榆中县物业中心的诉讼请求缺少证据证明，本院不予支持。

综上所述，榆中县物业中心上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1396元，均由上诉人榆中县物业中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邱　彬

审 判 员　　魏长青

审 判 员　　赵瑞霞

二〇二二年五月十日

法官助理　　刘艺涵

书 记 员　　邹　迪