某某与某某、四川省中西南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省都江堰市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0181民初2978号

原告：***，男，1972年8月11日出生，汉族，现住四川省都江堰市。

委托诉讼代理人：梅晓东，四川都江律师事务所律师。

被告：**，男，1975年11月1日出生，汉族，现住四川省都江堰市。

被告：四川省中西南建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区福德街。

法定代表人：余娜，职务不详。

第三人：都江堰市城镇发展有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口镇观景路。

法定代表人：李素梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：易航，四川谨序行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄成熙，四川谨序行律师事务所律师。

***诉**、四川省中西南建筑工程有限公司（以下简称“中西南公司”）、都江堰市城镇发展有限公司（以下简称“城镇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理。2019年8月13日，本案转为普通程序继续审理。2019年11月19日，本案依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理。***的委托诉讼代理人梅晓东，城镇公司的委托诉讼代理人易航、黄成熙到庭参加诉讼，**、中西南公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***诉称：1、请求依法判令二被告连带支付原告工程款36万元、退还保证金7万元，共计43万元；2、请求依法判令第三人将应付被告2工程款中43万元支付给原告；3、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年5月8日，原告和被告1双方签订《协议书》约定将都江堰市灌口镇平义村五组基础设施配套项目发包给原告施工，工程包干价40万元、保证金7万元。原告缴纳了7万元保证金后组织人员于合同签订后进行施工。2017年9月完成了施工。被告1只支付了4万元后未再支付工程款。在原告追讨工程款的过程中，知晓涉案工程系被告2与第三人签订、被告1系被告2内部承包人，原告向被告1、2索要工程款未果。工程完工近2年，尚欠工程款36万元未支付、保证金7万元未退。二被告应承担连带责任。原告为维护自身合法权益，故涉讼。

**、中西南公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。

城镇公司辩称：一、原告不能证明其为案涉工程的实际施工人，因被告未到庭，本案案涉的《协议书》真实性无法确认。即便原告是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即第三人作为发包人身份，对经审计结算后的工程款承担相应的责任；二、按照第三人与中西南公司签订的《施工合同》中专用条款的第六款第15项约定，按月进度支付，支付当月已完成合同工程总量造价的70%，工程竣工验收合格后工程款拨付至合同总价的70%（扣除暂列金部分）。现案涉工程未经过审计，第三人只能按照本条款向中西南公司支付进度款，即217865.9元；三、针对目前合同总价款相比减少了50余万元，第三人有理由相信案涉工程存在偷工减料存在质量问题，第三人保留对违法分包人、转包人、实际施工人主张赔偿的权利。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月28日，城镇公司（合同中“发包人”）与中西南公司（合同中“承包人”）签订《都江堰市灌口镇平义五组基础设施配套项目施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定由中西南公司承建案涉工程的施工，合同的总价款为979900元。《施工合同》第三部分第八条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程价款结算最终以经审计部门确认后的合同价作为最终结算价。”。

前述《施工合同》签订后，中西南公司（合同中“发包方”）又与**（合同中“承包方”）签订《工程项目内部承包责任合同》（以下简称“《承包合同》”），将案涉工程发包给不具有资质的自然人**。2017年2月22日，**向中西南公司出具《承诺书》，就案涉工程的相关事宜作出相应承诺。后**通过微信照片的方式将上述《承包合同》及《承诺书》传给***。

2017年5月8日，***（合同中“乙方”）与**（合同中“甲方”）签订《协议书》：“甲方将该工程所有施工项目发包给乙方施工。一、工程内容：将原有道路改建成长约195米、宽约4.5米的混凝土道路，主要包括：拓宽道路、路灯安装、埋设雨污水管道、盲道及彩砖、路沿石工程。二、工程总价：包干价40万元（大写肆拾万元整），包工包料由乙方施工……。三、付款方式：由乙方缴纳保证金7万元（大写：柒万元整）并垫资施工，工程完工经甲方验收合格后次月内付清全部工程款，并退还保证金。……附：公司委托甲方的授权书复印件1份。”。

2019年1月24日，中西南公司向城镇公司提交《付款申请单》，其中审定金额为217865.9元，占合同总金额979900元的22.2%。2019年6月10日，中西南公司再次向城镇公司递交《工程计量支付汇总表》，载明累计应支付的工程款亦为217865.9元。

另，截至一审辩论终结时止，案涉工程未进行工程竣工验收，未进行工程总价审计，城镇公司至今未支付相应工程款；第三人城镇公司在诉讼过程中自认愿意向***支付工程款217865.9元；案涉工程已经交由第三人城镇公司使用。

上述事实，有各方当事人身份信息、《都江堰市灌口镇平义五组基础设施配套项目施工合同》、《协议书》、《工程项目内部承包责任合同》、《承诺书》、《付款申请单》、《工程计量支付汇总表》以及当事人的庭审陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本院的审理焦点为：1、案涉工程总价款的确认；2、本案承担责任主体的问题。

一、关于责任主体的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”之规定，案涉工程已由城镇公司发包给中西南公司承建，但中西南公司违反法律禁止性规定，将其发包给不具有资质的自然人**，**又再次将案涉工程发包给不具有资质的自然人***。本案中西南公司与***并不存在合同关系，根据合同相对性原则，***仅能请求**支付相应的工程款，而请求中西南公司承担责任无法律依据，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，***作为案涉工程的实际施工人，有权依据本条规定要求发包人城镇公司在欠付的工程款范围内承担责任。

二、关于**、城镇公司应付***工程款金额的问题。结合本案事实，（一）依据**与***签订的《协议书》，双方约定：“工程完工经甲方验收合格后次月内付清全部工程款。”，虽本案***未提交案涉工程已进行验收的证据，但城镇公司作为发包方已经实际使用案涉工程，应视为工程已验收，**向***付款的条件已成就，应当按照双方签订的《协议书》中约定的包干价400000元向***支付工程款，鉴于***自认已收到**支付的40000元，故**还应向***支付工程款360000元；

（二）根据中西南公司与城镇公司签订的《施工合同》约定，本案案涉工程款确需通过工程竣工验收合格后报审计部门进行审计，但截止一审辩论终结时止，案涉工程并未进入上述程序。然在庭审中城镇公司认可至今未向中西南公司支付过工程款的事实，故其确存在欠付的工程款，应当在欠付工程款的范围内对***承担责任。虽***作为原告并未向本院提交城镇公司欠付工程款金额的证据，应自行承担不利法律后果，但鉴于城镇公司在庭审中认可目前未经审计的217865.9元为应支付给中西南公司的工程进度款，并愿意在此范围内对实际施工人***承担责任，因此本院确认目前城镇公司欠付的工程款为217865.9元。故城镇公司应在欠付的工程款范围内向***支付217865.9元；

三、关于应否退还保证金7万元的问题。根据庭审已查明的事实，***陈述7万元保证金是以现金方式交付给**，但**并未向其出具收据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，***亦无其他证据证明该笔款项已由**或城镇公司、中西南公司收取，应自行承担举证不能的后果，故本院对***该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内向原告***支付欠付的工程款360000元；

二、第三人都江堰市城镇发展有限公司在欠付的工程款范围内向原告***支付217865.9元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7750元，公告费300元，合计8050元，由原告***承担2050元，被告**承担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并根据对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　陈　捷

人民陪审员　何　理

人民陪审员　陈远东

二〇一九年十一月二十九日

书　记　员　李　沛