贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、安徽中致建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖04民终1697号

上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路**，统一社会信用代码91520000214411630D。

法定代表人：何永安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祝传文，安徽国誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽中致建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市大通区东方城市花园****，统一社会信用代码91340400MA2MUL2C22。

法定代表人：姚运霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。

上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建）因与被上诉人安徽中致建筑工程有限公司（以下简称中致公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2020)皖0403民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

贵州四建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中致公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审在认定案涉建设工程分包合同无效的基础上，根据相关法律和司法解释应进一步审理案涉分包合同是否经竣工验收合格，是否符合取得案涉分包工程价款的前提条件。无效施工合同中承包人请求支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，否则无权请求支付工程价款。中致公司分包的案涉工程并未通过竣工验收合格，且拒绝进行修复整改以达到验收合格的质量标准，中致公司无权要求参照合同结算条款支付工程价款。2.即便案涉分包工程竣工验收合格，根据司法解释亦应“参照合同约定支付工程价款”，参照合同约定可知，双方合同约定“竣工验收合格后付工程款95%”，贵州四建给付中致公司剩余工程款至95%的条件是整个案涉工程竣工验收合格，贵州四建公司支付工程价款的条件尚未成就。3.一审判决以中致公司与贵州四建委托代表人汤本举之间达成的工程量（款）结算清单，作为独立协议有效为由，据此进行判决错误。结算单是在无效合同基础上达成的“补充协议”，并非“独立协议”，顶多只能作为双方“参照合同约定”进行结算的依据。不能以未载明支付时间的工程量（款）结算清单确定应付工程价款利息的起算时间。工程量款的初步确定，不能推定案涉工程进行了交付和适用，不等同于达到了工程价款的支付条件。4.贵州四建公司基于中致公司施工存在严重质量问题而要求核减工程价款的请求系依法进行的抗辩，并不以提起反诉为前提，一审法院应予支持。关于扣减工程价款的金额，贵州四建一审已初步举证，中致公司若不认可应举反证加以推翻，即便双方对此意见不一致，也可通过鉴定予以确认。双方虽达成结算协议，贵州四建主张的并非对结算范围的鉴定，而是对中致公司施工质量问题及应扣减的工程价款予以鉴定，不违反法律规定。

中致公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贵州四建的上诉理由均不能成立。

中致公司向一审法院起诉请求：判令贵州四建支付工程款1004025元,并自2020年元月1日起以1004025元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际结清时止。

一审法院认定事实：2017年6月21日，淮矿健康养老服务有限责任公司将淮矿医养结合-舜新家苑康养中心项目发包给贵州四建承建，同日双方签订了《建设工程施工合同》，合同第3.5.1“分包的一般约定”中约定：本工程不得分包，发包人同意的除外。2018年2月3日，贵州四建（甲方）将其承包的位于淮南市淮矿疗养院的淮矿医养结合-舜新家苑项目外墙保温及真石漆工程一期中标中图纸上全部内容分包给中致公司（乙方）施工，并与其签订《外墙保温真石漆工程施工合同》。第二条承包方式约定：乙方按照中标文件要求,包工包料、包资料、包检测、包质量、包风险、包安全文明施工、包工期、包成品保护、包验收合格、包质量维修（保修期按国家相关的文件执行）。第五条合同价款约定：（一）分包单位合同价款1.合同总价以实际结算为准。2.本合同采用综合单价包干形式,合同结算总价为下各种做法的综合单价乘以实际测量结算面积计算外墙保温78元每平方(门窗边),外墙真石漆46元每平方,含税价。第六条付款方式及工程结算约定：（一）工程款支付每栋楼施工完毕付至该栋楼合同总价的60%,竣工验收合格后付工程款95%,剩余5%的工程款做保修金,保修期年满后乙方无质量问题,甲方三个月内支付余款……。贵州建工在合同下方甲方栏加盖公章，汤本举在甲方委托代表人栏签名；中致公司在合同下方乙方栏加盖公章，宫世松在乙方委托代表人栏签名。

合同订立后，中致公司依约施工。2019年10月17日，汤本举与宫世松经核对后共同确认：案涉工程总价为3109500元，已付工程款850000元，扣除各种违约金120000元、再扣除28500元税差款。

2019年11月5日，中致公司法定代表人姚运霞与贵州四建委托代表人汤本举签订工程量（款）结算清单，双方再次共同确认工程总价为3109500元，扣除各种费用148500元，合计应付2961000元，汤本举在总包单位项目负责人栏签名、姚运霞在分包单位法定代表人栏签名，中致公司在该结算清单上加盖公章。

一审庭审中，中致公司自认已经收到工程款1950000元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：本办法所称的违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或者个人施工的行为。第九条第三项规定，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，淮矿健康养老服务有限责任公司将淮矿医养结合-舜新家苑康养中心项目发包给贵州四建承建，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定“本工程不得分包，发包人同意的除外”，后贵州四建将其承建工程中的外墙保温及真石漆工程违法分包给中致公司实际施工，双方为此签订了《外墙保温真石漆工程施工合同》，该合同因违反了合同的约定和法律的规定，应当认定为无效合同。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，虽然中致公司与贵州四建之间签订的《外墙保温真石漆工程施工合同》无效，但中致公司与贵州四建委托代表人汤本举之间达成的工程量（款）结算清单，作为独立协议，满足上述法律规定的构成要件，应认定为有效。依据该有效的结算清单，贵州四建在扣除5%质保金后还应付中致公司工程款为862950元（2961000元-2961000元×5%-1950000元）。

关于诉请利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。故中致公司主张的利息应当自工程量（款）结算清单签订之次日即2019年11月6日起以862950元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算至实际付款日止。

另担保费用系中致公司为诉讼保全提供担保而产生的费用，该费用不是必须支出的费用，应当由中致公司自行承担。

贵州四建一审庭审中虽主张案涉工程施工质量存在问题，应当扣除中致公司相关费用，但因其未提出反诉，故对于贵州四建该项主张，暂不予审理，其可以另行处理。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条、第九条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽中致建筑工程有限公司工程款862950元以及从2019年11月6日起至工程款实际付清之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回安徽中致建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费13836元，保全费5000元，合计18836元，由安徽中致建筑工程有限公司负担1406元，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担17430元。

二审中，贵州四建提交了竣工验收问题整改通知函，证明其以书面形式通知中致公司对其所分包工程存在的问题进行整改。中致公司质证认为，该份证据既不是新证据，也不能实现贵州四建的证明目的。中致公司未收到该通知函，通知函中涉及到的内容，没有相关证据证实，且发生在中致公司向贵州四建交付分项工程仅两年之后。整改通知函中提到的问题，与业主单位提供的竣工验收记录不符。本院认为，该证据是贵州四建单方制作的函件，不能证明其观点，不予采信。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。

本院二审查明事实与一审认定事实一致。

二审双方当事人之间的争议焦点为：一、案涉工程是否达到工程款的支付条件；二、工程量（款）结算清单能否作为本案定案依据，一审判决对应付工程款及利息的认定是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

一、关于案涉工程是否达到工程款的支付条件。本院认为，2018年2月3日，贵州四建（甲方）将其承包的位于淮南市淮矿疗养院的淮矿医养结合-舜新家苑项目外墙保温及真石漆工程一期中标中图纸上全部内容分包给中致公司（乙方）施工，并与其签订《外墙保温真石漆工程施工合同》。该合同虽认定为无效合同，但中致公司依约进行了实际施工。2019年10月17日，贵州建工的委托代表人汤本举与中致公司的委托代表人宫世松经核对后共同确认：案涉工程总价为3109500元，已付工程款850000元，扣除各种违约金120000元、再扣除28500元税差款。2019年11月5日，中致公司法定代表人姚运霞与贵州四建委托代表人汤本举签订工程量（款）结算清单，双方再次共同确认工程总价为3109500元，扣除各种费用148500元，合计应付2961000元，汤本举在总包单位项目负责人栏签名、姚运霞在分包单位法定代表人栏签名，中致公司在该结算清单上加盖公章。贵州四建与中致公司签订工程量（款）结算清单，可以推定贵州四建已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款，故案涉工程已达到工程款的支付条件。贵州四建的上诉理由不能成立，不予采纳。

二、关于工程量（款）结算清单能否作为本案定案依据，一审判决对应付工程款及利息的认定是否妥当问题。本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本案中，工程量（款）结算清单是贵州四建与中致公司就涉案分包工程价款结算达成意思一致，是双方当事人的真实意思表示，应予以尊重和保护。贵州四建在签订结算清单后，又以涉案分包工程质量存在问题为由，推翻自己认可的工程款结算，主张扣除相关费用，不予支持。中致公司陈述涉案工程已投入使用，贵州四建不予认可。因涉案大合同系贵州四建与业主方签订，贵州四建掌握有涉案工程是否已交付业主投入使用的相关依据，经二审当庭释明，该举证证明责任由贵州四建承担，并要求贵州四建限期提交证据，但贵州四建至今未能提交，故涉案工程应视为已投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对贵州四建关于扣减工程价款的上诉请求不予支持。一审根据工程量（款）结算清单，扣除质保金和已付工程款后，认定贵州四建应付中致公司工程款862950元并无不当，予以确认。关于利息问题，一审判决自工程量（款）结算清单签订的次日，作为利息的起算时间并无不妥，予以确认。

综上所述，贵州四建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13836元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晨

审判员　魏　宁

审判员　陈　燕

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　孟程程

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。