某某与泰州市正大钢业结构有限公司、江苏全顺建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏12民终2915号

上诉人（原审被告）：**，男，1979年6月10日生，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：孔笙，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰州市正大钢业结构有限公司，统一社会信用代码913212047473263598，住所地泰州市姜堰区白米镇曙光工业园。

法定代表人：邵宝银，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田存荣，江苏伟程律师事务所律师。

原审被告：江苏全顺建设工程有限公司，统一社会信用代码91321204557069136R，住所地泰州市姜堰区俞垛镇万鑫路。

法定代表人：臧和林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王鹤，江苏创业者律师事务所律师。

原审被告：江苏东南环保科技有限公司，统一社会信用代码913212046933842536（1/1）,住所地泰州市姜堰区现代科技产业园滨河路。

法定代表人：李涛，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人泰州市正大钢业结构有限公司（以下简称正大钢结构公司）及原审被告江苏全顺建设工程有限公司（以下简称全顺公司）、江苏东南环保科技有限公司（以下简称东南环保公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人正大钢结构公司的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人购买了704649元的屋面板，该款项应当予以扣除；二、全顺公司与正大钢结构公司签订的案涉合同系专业分包合同，该合同是双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效；三、依据合同的相对性，正大钢结构公司应当向全顺公司主张工程款，**不是适格的当事人，被上诉人正大钢结构公司主张的工程款与**无关。

被上诉人正大钢结构公司答辩称：一、案涉工程价款系固定总价，报价明细表仅仅是作为合同定价的参考，与实际总款项没有任何关系，屋面板包含了上中下三层，上诉人支付的269112.64元仅仅是基于被上诉人的要求进行了垫付；二、上诉人**与全顺公司是挂靠关系，**是实际施工人，**以挂靠的形式与正大钢结构公司签订的案涉合同系违法分包合同，该合同无效；三、**是实际施工人，其与被上诉人形成事实上的合同关系，基于合同的相对性，以及根据相关司法解释，**应当承担付款责任，全顺公司应承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告全顺公司答辩称：一、在案涉合同附件中约定的屋面板实际为**购买，故该款项704649元应当扣除；二、被上诉人正大钢结构公司主张**与全顺公司之间为挂靠关系也非事实；三、一审中我们提出被上诉人没有提交工程资料，没有开具发票，原审未予理涉不当，其他同意上诉人的意见。

原审被告东南环保公司未发表答辩意见。

正大钢结构公司向一审法院的诉讼请求：1、全顺公司给付正大钢结构公司工程款640887.36元及利息（从逾期之日起按逾期金额以月息千分之九计算至付清之日）；2、东南环保公司在未付工程款范围内对上述款项和全顺公司承担共同付款责任；3、**对上述款项承担连带偿还责任；4全顺公司、东南环保公司、**承担本案诉讼费。

一审法院查明：全顺公司（甲方）和正大钢结构公司（乙方）签订工程项目合同书一份，约定：1、甲方将江苏龙净环境科技有限公司车间屋面钢结构工程承包给乙方。2、钢结构必须按图纸施工，材料规格按照图纸及图纸答疑，屋面板品牌采用宝钢黄石产品，厚度为0.6mm，屋面下层板采用新大中产品，乙方提供钢梁预埋件并负责安装，乙方提供吊车梁预埋件，柱间支撑预埋件指导参与安装，如果需要防火涂料由甲方供料，乙方工厂涂装不计费用。3、本工程价款不包含以下施工项目：土建，材料检测费用，防火涂料，落水管，女儿墙防水。4、工程地点为姜堰区姜堰民营产业园兴园路东侧。5、承包方式，包工包料，按图纸完成所有钢结构内容后，按合同价款结算，工程如有变更，经甲乙双方确认工程量后，及时确认变更价款签订补充文件。6、甲方委派**为工地代表，对现场施工、质量、安全、进度进行监督检查，配套协调及其他事项。7、乙方严格按照甲乙双方签字的图纸和文件进行施工，每道施工完毕后甲方及时验收，验收合格后方可进行下道工序的施工。施工结束15日内，甲方应组织验收，如有异议以书面形式通知乙方并经双方签字认可，过期不验收则视为工程交工。质量疑议期为60天（以书面形式为准）。8、乙方提供材料合格证，彩钢板质量按彩钢板生产企业标准执行。乙方配合验收，不提供工程验收报告。9、甲方组织验收，工程质保期为两年，在质保期内由于施工质量引起的问题，乙方无条件进行保修，质保期内由于甲方在使用过程中人为损坏，以及化学、化工、冶金等造成的腐蚀、锈蚀或天灾引起的损坏，乙方将采取收费保修，其费用标准另议。10、开工日期为2015年5月9日，竣工日期为2015年8月18日，总工期为100天。11、合同价款为2460000元（乙方按甲方指定公司开具发票，税金按6%另计费）。12、合同签订后，甲方预付人民币500000元；5月底，甲方付人民币500000元；2016年春节前付至工程总价的50%，2017年春节前付至工程计算总价的80%，2018年春节前付清。

合同签订后，正大钢结构公司组织施工，并完成涉案工程。东南环保公司于2017年4月份实际使用涉案工程。

正大钢结构公司工作人员和**的短信记录中显示，**认为涉案工程存在质量问题，正大钢结构公司工作人员认可采光板上有两个钉眼漏水，对其他质量问题不予认可。

全顺公司实际支付工程款1819112.64元（其中包含**代付的材料费269112.64元）。

庭审中，**认可东南环保公司支付了全部工程款。**出具多份收条给东南环保公司，直接出具授权委托书授权东南环保公司向他人支付款项，同时在委托书中载明其施工东南环保公司新厂区。

全顺公司向东南环保公司出具委托书一份，要求其将管理费用打入其账户，同时将工程款打入实际施工人**指定的账户。

一审法院认为：本案中，**并未提供劳动合同、养老保险等证据证明其系全顺公司的工作人员，且从正大钢结构公司提供的工程项目合同书和东南环保公司提供的证据可以看出，**作为全顺公司的代理人签订合同，同时**多次直接授权东南环保公司支付款项给他人，并在委托书中自认其施工东南环保公司新厂区，全顺公司出具给东南环保公司的委托书中也认可**系实际施工人，其收取了管理费用。故认定**系涉案工程的实际施工人。**与全顺公司之间系挂靠关系。东南环保公司将工程发包给**，**以全顺公司名义与其签订合同，又将工程分包给正大钢结构公司，分包合同系**借用全顺公司的名义签订，该分包合同违反国家法律规定，应当认定为无效。分包合同无效，工程已被实际使用的，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。正大钢结构公司与全顺公司约定了固定总价，现正大钢结构公司已施工结束，工程虽未竣工验收，但东南环保公司已实际使用涉案工程。**作为实际施工人应承担还款责任，全顺公司作为被挂靠单位应承担连带偿还责任。东南环保公司已支付全部工程款，正大钢结构公司要求东南环保公司在未付工程款范围内承担连带偿还责任，于法无据，应不予支持。因分包合同无效，正大钢结构公司要求**和全顺公司支付利息的诉讼请求，不予支持。正大钢结构公司未能提交证据证明涉案工程实际交付时间，东南环保公司自认于2017年4月实际使用涉案房屋，故保修期应从实际使用之日起计算。参照合同约定，涉案房屋的质量保修期为2年，至今涉案工程并未超过保修期，但是从双方所发的短信中可以看出，工程确存在部分质量问题，酌情预留3%的质保金。其他工程款，**应当予以支付，全顺公司承担连带还款责任。**和全顺公司辩称，其垫付了屋面板704649元，应予扣减，但未提交充足证据予以证明，不予采信。**和全顺公司辩称，正大钢结构公司存在违约行为，不应当支付工程款，但并未向法庭提交相关证据予以证明，亦不予采信。**和全顺公司辩称其垫付了部分工程事故的医疗费，系另案诉讼，双方可另行处理。

综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条、第二十六条第二款之规定，作出如下判决：一、**于判决生效之日起十日内给付泰州市正大钢业结构有限公司工程款567087.36元；二、江苏全顺建设工程有限公司对本判决第一项给付义务承担连带偿还责任；三、驳回泰州市正大钢业结构有限公司的其他诉讼请求。如**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10510元，依法减半收取5255元，保全费4020元，合计9275元，由泰州市正大钢业结构有限公司负担605元，**负担8670元（泰州市正大钢业结构有限公司已缴纳，**于本判决生效后十日内支付泰州市正大钢业结构有限公司诉讼费和保全费8670元，全顺公司对**承担连带给付责任）。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案中，**并未提供劳动合同、养老保险等证据证明其系全顺公司的工作人员，且从正大钢结构公司提供的工程项目合同书和东南环保公司提供的证据可以看出，**作为全顺公司的代理人签订合同，同时**多次直接授权东南环保公司支付款项给他人，并在委托书中自认其施工东南环保公司新厂区，全顺公司出具给东南环保公司的委托书中也认可**系实际施工人，其收取了管理费用。故应认定**系涉案工程的实际施工人。**与全顺公司之间系挂靠关系。东南环保公司将工程发包给**，**以全顺公司名义与其签订合同，又将工程分包给正大钢结构公司，分包合同系**借用全顺公司的名义签订，该分包合同违反国家法律规定，应当认定为无效。案涉工程虽未经竣工验收，但东南环保公司已经实际使用，**作为实际施工人应向正大钢结构公司支付工程款，全顺公司作为被挂靠单位应承担连带责任，**所提的其不是合同相对方、不应支付工程款的上诉理由不能成立。**还上诉称其垫付了屋面板704649元，应予扣减，但未提交充足证据予以证明，故不予采信。

综上，**的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10510元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇一九年一月二十三日

书记员　　陆超凡