山东博磊源装饰工程有限公司、江苏欧威环保科技发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁03民终4507号

上诉人（原审原告）：山东**源装饰工程有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区齐鲁国际塑化城精品塑化区12号楼2号，统一社会信用代码：913703053104804176。

法定代表人：陈丰春，经理。

委托诉讼代理人：王秀磊，山东培远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏欧威环保科技发展有限公司，住所地：江苏省常州市武进区前黄镇运村村。统一社会信用代码：913204122508830966。

法定代表人：蒋烈平，总经理。

委托诉讼代理人：段李莉，江苏常江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘为帅，江苏常江律师事务所律师。

原审原告山东**源装饰工程责任公司（以下简称“**源公司”）诉原审被告江苏欧威环保科技发展有限公司（以下简称“欧威公司”）合同纠纷一案，山东省淄博市临淄区人民法院于2017年7月21日作出（2016）鲁0305民初3667号民事判决，宣判后，原审原告**源公司不服，向本院提起上诉。经本院二审，于2017年12月25日作出（2017）鲁03民终3550号民事裁定，撤销原判并发回山东省淄博市临淄区人民法院重审。原审法院重审期间，追加第三人王某、李某参加诉讼，经审理于2018年10月23日作出（2018）鲁0305民初353号民事判决，宣判后，原审原告**源公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**源公司的委托诉讼代理人王秀磊，被上诉人欧威公司的委托诉讼代理人段李莉，原审第三人王某到庭参加诉讼；原审第三人李某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**源公司上诉请求：撤销（2018）鲁0305民初353号民事判决，依法改判支持上诉人诉求。事实和理由：原判未就《施工合作合同》的性质进行认定，在未确定该合同中81万元是否是居间费的情况下，直接判决25万元施工费从本合同81万元应付款中扣除缺少法律及事实依据。该《施工合作合同》全文条款具备居间合同的实质特点而无施工合同的基本特点。被上诉人在原审一审、二审过程中虽明确认可双方之间不存在居间服务合同，但并未作出合理解释，也未就上诉人所举证的双方间存在事实上的居间行为进行举证反驳。应当认定该合同虽名为施工合作，但实为居间服务的性质。即：上诉人作为居间人，依此协议通过证人王某帮助被上诉人成功居间了欧威公司为山东美陵中联环境工程有限公司提供污水处理设施的服务合同。合同中的81万元是欧威公司应付给**源公司的居间服务费。在此前提下，因双方对25万元款项为工程施工费的性质并无本质异议，故其性质与81万元不同。原判将两者进行抵减，以施工费冲抵居间费属认定事实错误。二、在被上诉人无法合理解释上述矛盾的情况下，原审二审裁定要求原审追加第三人进行诉讼以查清事实。第三人王某（实际施工人）到庭陈述前后一致且有相关证据支持，应可证明本案事实。同时被上诉人的证人李某（另一施工人）无正当理由不到庭，直接导致被上诉人主张的事实无任何有效证据支持。依据证据规则的相关规定，上诉人主张的本案事实应足可认定。三、本案争议属事实之争，被上诉人对基本事实闪烁其词，除坚持与上诉人“只存在施工关系，不存在居间关系”主张外，对案件中与施工相关的问题一概以“不清楚、不知道、不了解”作答。在再审一审中，被上诉人又对之前一再确认的陈述进行实质变更，原审对其之后的陈述显然不应认可，同进也印证裁定中“当事人一方必然存在虚假陈述”的判断。

被上诉人欧威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审第三人王某述称，涉案项目是由其施工，是被上诉人直接发包给其。然后截止到现在还有一块费用没给其结算。可以直接去美陵公司，随便问下找个人都知道是其干的。

原审第三人李某未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述。

**源公司向一审法院起诉请求：1、被告欧威公司向原告**源公司支付服务费410000.00元，并赔偿违约金4920.00元（计算至起诉之日）（自2016年8月2日起按日按本金410000.00元按每日0.05‰计算至被告还款之日）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月25日原、被告双方签订《施工合作合同》一份，该合同约定：现委托**源公司在山东美陵齐城污水处理厂污水加盖除臭项目工程施工，分两次支付项目施工费用810000.00元，项目工程施工费应在业主第一笔预付款到位七日内预付400000.00元，剩余尾款在美陵业主第二次付款后一次性付清；被告不能按时足额支付项目推介服务费、技术服务费，原告有权要求被告支付未付款项的千分之零点五每日作为违约金等。后被告于2016年1月21日通过银行转账支付原告400000.00元，于2016年2月2日通过银行转账支付原告250000.00元，余款160000.00元至今未付。原告起诉要求判令被告支付服务费410000.00元，并支付违约金（自2016年8月2日起按本金410000.00元按每日0.05%计算至被告还款之日），形成诉讼。一审法院认为，原、被告签订的《施工合作合同》系双方当事人的意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行。对于被告欧威公司应当分两次支付原告**源公司810000.00元双方均无异议，且对于第一笔400000.00元被告按约已支付，双方均认可。双方争议的焦点是原告收到的第二笔250000.00元是涉案服务费，还是原告代第三人王某收取的被告的工程施工费。第三人王某虽系山东美陵齐城污水处理厂污水加盖除臭项目土建基础工程的实际施工人，但没有提供被告将该土建基础工程转包或分包第三人王某施工的证据，因此，原告主张2016年2月2日被告转账给原告的250000.00元系代第三人王某收取的被告的工程施工费，证据不足，因此，原告要求被告支付410000.00元，并支付违约金（自2016年8月2日起按本金410000元按每日0.05%计算至被告还款之日）的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告欧威公司于本判决生效后十日内支付原告**源公司160000.00元。二、被告欧威公司于本判决生效后十日内支付原告**源公司违约金（自2016年8月2日起按本金160000元按每日0.05%计算至被告还款之日）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7524.00元，诉讼保全费2570.00元，由原告**源公司负担7654.00元，被告欧威公司负担2440.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审法庭审理过程中，原审第三人王某举证其与原审第三人李某的手机通话录音文字记录，合议庭限期其于休庭后3日内举证原始录音资料，但其未能举证，故本院对原审第三人王某举证的手机通话录音文字记录证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2015年底，经原审第三人王某提供协助和联系，上诉人**源公司为被上诉人欧威公司提供居间服务，促成被上诉人欧威公司与山东美陵中联环境工程有限公司于2015年12月25日签订了《淄博市临淄区齐城污水处理厂异味治理项目工程总承包协议书》。二、上诉人**源公司与被上诉人欧威公司于2015年12月25日签订的《施工合作合同》约定内容如下：1、合同首部表述为“欧威公司致力于提供专业的第三方VOCs及污水加盖除臭等治理服务。现委托**源公司在山东美陵齐城污水处理厂污水加盖除臭项目工程施工。”2、合同第一条表述为“一、双方合同模式针对项目实行项目提成方式，商务费用由甲方（欧威公司）支付，乙方（**源公司）负责与业主签订合同，并按照分两次支付项目施工费用大写捌拾壹万元（￥810000.00元）。”3、合同第二条表述为“二、服务费的支付时限项目工程施工费应在业主第一笔预付款到位七日内，预付肆拾万元（￥400000.00），剩余尾款在美陵业主第二次付款后一次性付清。”4、合同第三条第3款表述为“甲方不能按时足额支付项目推介服务费、技术服务费，乙方有权要求甲方支付未付款项的0.5‰/日作为违约金。”原告**源公司主张该《施工合作合同》的性质属于居间合同，并非施工合同；合同价款81万元属于居间服务费。被告欧威公司主张该合同的性质属于施工合同，约定的合同价款81万元是涉案工程中的土建部分工程款。三、欧威公司于2015年11月28日作出的《齐城污水处理厂除臭项目投标文件（按第二次澄清报价）》中报价总价11739920.00万元，其中土建基础报价181600.00元。原告**源公司主张该部分土建工程由原审第三人王某施工；被告欧威公司主张该部分土建工程由原告**源公司施工；原审第三人王某主张由其施工，并主张该部分土建工程价款30余万元。四、被告欧威公司于2016年2月2日通过银行转账支付原告**源公司25万元，**源公司于次日2月3日支付原审第三人王某25万元。对此，欧威公司主张该25万元属于按《施工合作合同》约定支付给原告**源公司的工程款25万元。**源公司主张该25万元属于被告欧威公司支付原审第三人王某施工涉案工程土建部分的工程款，由其转付原审第三人王某。原审第三人王某主张涉案工程的土建部分施工由其完成，是被告欧威公司分包给他的，被告欧威公司让其找对公账户支付工程款，其找了原告**源公司，欧威公司通过**源公司将25万元工程款转付给他。五、原审第三人王某承包了齐城污水处理厂生物除臭项目基础工程的施工，其承包后将该工程的劳务分包给了原审第三人李某。六、被告欧威公司于2016年10月31日在临淄区人民法院起诉原告**源公司，诉讼请求判令**源公司赔偿欧威公司因工程质量不合格造成的损失30万元。主张**源公司施工的山东美陵齐城污水处理厂污水加盖除臭项目工程中的土建工程存在质量问题，造成返工，欧威公司重新与原审第三人李某签订施工合同；**源公司给欧威公司造成损失30万元。临淄区人民法院于2017年7月21日作出（2016）鲁0305民初4474号民事判决，以欧威公司证据不足为由判决驳回欧威公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。在该案诉讼过程中，被上诉人欧威公司向临淄区人民法院将其与山东美陵中联环境工程有限公司于2015年12月25日签订的《淄博市临淄区齐城污水处理厂异味治理项目工程总承包协议书》作为证据予以举证。上诉人**源公司质证无异议。

本院认为，本案争议焦点问题包括：1、上诉人**源公司与被上诉人欧威公司之间签订《施工合作合同》的性质是居间合同还是建设工程合同？2、原审第三人王某施工齐城污水处理厂生物除臭项目基础工程是承包自上诉人**源公司还是被上诉人欧威公司？3、被上诉人欧威公司于2016年2月2日向上诉人**源公司支付25万元的行为是双方之间的合同价款支付行为还是代收王某工程款的行为？

首先，关于焦点一，本院认为，上诉人**源公司与被上诉人欧威公司之间签订的《施工合作合同》是居间合同。理由如下：1、双方签订的合同名称虽然为“施工合作合同”，但除合同首部中表述的“委托施工”、合同第二条中表述的“项目工程施工费”外，对于建设工程合同特征的其他内容:如工程范围、建设工期、开、竣工时间、工程质量、竣工验收等均无约定；对于合同价款81万元，与齐城污水处理厂生物除臭项目整体工程报价11739920.00元或该工程的基础工程报价181600.00元比较均差额明显，无法对应整体工程或基础工程的造价值；被上诉人欧威公司在案件审理过程中也未能举证上诉人**源公司直接施工的充分证据；所以被上诉人欧威公司主张双方之间签订的《施工合作合同》是建设工程合同与理不符，本院不予支持。2、《施工合作合同》第一条表述“实行项目提成方式，商务费用由甲方（欧威公司）支付，乙方（**源公司）负责与业主签订合同”，第三条中表述“项目推介服务费、技术服务费”，对合同价款的性质、双方合同模式均符合居间合同的特征，同时被上诉人欧威公司在2016年1月25日按合同约定向上诉人**源公司支付了40万元，所以上诉人**源公司主张《施工合作合同》属于居间合同的主张成立，本院予以支持。

其次，关于焦点二，本院认为，原审第三人王某施工齐城污水处理厂生物除臭项目基础工程承包自被上诉人欧威公司。虽然原审第三人王某未与被上诉人欧威公司签订工程分包合同，但上诉人**源公司在原审中举证了王某作为施工人的《工程签证单》、王某对工程施工过程的书面陈述、王某与李某签订的《劳务分包合同》、王某书写的工程量结算单等相关证据证明王某自欧威公司分包基础工程的事实，被上诉人欧威公司予以辩驳，但未能提供充分证据否定王某施工事实，原审第三人李某在原审中未出庭作证，在重审中未出庭应诉和质证，故本院认定王某施工上述基础工程承包自被上诉人欧威公司。

再次，关于焦点三，本院认为，被上诉人欧威公司于2016年2月2日向上诉人**源公司支付25万元的行为是代收王某工程款的行为，**源公司并于次日转付了原审第三人王某。对于代收工程款及转付的理由及事实，原审第三人王某到庭陈述，结合王某在**源公司为欧威公司居间服务过程中，也提供了协助和联系；王某施工了涉案基础工程，欧威公司既否认其施工，也更不将举证向王某支付工程款，故对该付款及转付行为，应予以推定，**源公司与王某的陈述主张符合常理，应予认定。

综上所述，被上诉人欧威公司向上诉人**源公司支付的25万元不应全部作为居间报酬，被上诉人欧威公司仍拖欠上诉人**源公司剩余居间报酬。因**源公司同意转付王某工程款25万元，在代收和转付过程中未完善支付手续，致使双方发生纠纷，造成既成事实；且欧威公司应当支付王某工程款，但欧威公司与王某对于工程造价仍存争议，所以，对于剩余居间报酬的支付义务，本院据情处理。对于王某施工造价，王某仅提供其自行计算的工程结算值，未经被上诉人欧威公司认可，对该证据，本院不予采信。结合被上诉人欧威公司的投标报价181600.00元，王某主张其施工工程造价达30余万元，明显超出施工造价预算常理，但该纠纷不属于本案审理范围，本案不予审理，仅作常理评价，对于涉案工程造价确定，双方可另案解决。本院确定在报价181600.00元范围内，欧威公司应予支付王某；所以对应此数额，欧威公司仍应向**源公司支付相应的181600.00元居间报酬。对于多付的68400.00元，**源公司可向王某追回，**源公司可另案处理。故欧威公司应向**源公司共支付居间报酬341600.00元。因**源公司在代收和支付过程中亦有过错，造成纠纷亦有责任，对其损失也应承担相应责任，对于181600.00元居间报酬拖欠产生的违约金自行承担。

综上所述，上诉人**源公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十一条，第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初353号民事判决第二项“被告江苏欧威环保科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东**源装饰工程有限公司违约金（自2016年8月2日起按本金160000元按每日0.05%计算至被告还款之日）”；

二、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初353号民事判决第三项“驳回原告的其他诉讼请求”；

三、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初353号民事判决第一项为“一、被上诉人江苏欧威环保科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东**源装饰工程有限公司居间报酬341600.00元”；

四、驳回上诉人山东**源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7524.00元，由上诉人山东**源装饰工程有限公司负担1279.00元，被上诉人江苏欧威环保科技发展有限公司负担6245.00元；诉讼保全费2570.00元由被上诉人江苏欧威环保科技发展有限公司负担。二审案件受理费7450.00元，由被上诉人江苏欧威环保科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵玉忠

审 判 员　孙广学

审 判 员　宋欣欣

二〇一九年三月五日

法官助理　李兴明

书 记 员　刘津杉