太原市政建设集团有限公司与**财产损害赔偿纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终9058号

上诉人（原审被告）：太原市政建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路85号。

法定代表人：郝东辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁永强，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年4月11日生，满族，住大连金普新区。

委托诉讼代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。

原审第三人：大连金普新区管理委员会，住所地大连经济技术开发区金马路199号。

负责人：吕东升，该委员会主任。

委托诉讼代理人：郭莹，辽宁碧海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鸽，辽宁碧海律师事务所实习律师。

原审第三人：大连市市政设计研究院有限责任公司，住所地大连市西岗区晨光街8号。

法定代表人：徐辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵红燕，北京金诚同达（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王翼彪，北京金诚同达（大连）律师事务所律师。

上诉人太原市政建设集团有限公司（以下简称太原市政建设集团）因与被上诉人**，原审第三人大连金普新区管理委员会（以下简称金普新区管委会）、大连市市政设计研究院有限责任公司（以下简称市政设计研究院）财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人太原市政建设集团委托诉讼代理人王健勇、梁永强，被上诉人**委托诉讼代理人钟莹，原审第三人金普新区管委会委托诉讼代理人郭莹、王鸽，原审第三人市政设计研究院委托诉讼代理人赵红燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太原市政建设集团上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案中，现有证据不足以证明上诉人应对被上诉人的果木损失承担赔偿责任，一审判决对此认定事实不清、证据不足，举证责任分配有误。具体理由如下：1.关于受损情况-——被上诉人一审并未充分举证证明其因2018年8月20日雨灾遭受的经济损失，属于事实不清、证据不足。理由为：被上诉人的现有证据不能够证明其受损情况就是指向2018年8月20日，其损失情况均是其自行描述，既没有公证机关对当时的受损事实进行证据保全，也没有中立的、公正的权威部门对当时受损情况进行清点确认。2.关于违法和过错责任——此问题应由被上诉人举证，若举证不能，应当承担不利法律后果。理由为：本案不适用无过错责任原则，本案被上诉人主张的财产损害赔偿为过错责任侵权案件，故被上诉人需举证上诉人存在过错。上诉人已经举证证明上诉人施工无过错：（1）上诉人是基于政府相关部门的城市建设需要，按照合同内容和设计图纸正常施工，且施工过程中已进行合理安排考虑，并在河道中铺设排水管道，采取了有效措施进行排水疏导和修整。上诉人已经尽到了自己应尽的义务，并无过错。包括被上诉人、第三人在内的相关主体，均需要承认的不争事实是，上诉人的具体施工行为是按照设计单位出具的施工图纸以及与业主单位之间的施工合同，上诉人并非是建设单位和设计单位，无权更改施工图纸，其依法依约的施工行为并不是违法违规行为。需要特别提示的是，上诉人已经于2018年7月前交工撤场，案涉暴雨发生时间是2018年8月20日，上诉人作为已经撤场的施工单位在暴雨发生时对案涉工程已经不负看护和保管责任，一审关于上诉人应尽看管责任的认定与事实不符。不论被上诉人果树是否受到侵害，不应由施工单位承担撤场后发生的侵权事故责任。（2）被上诉人现有证据中，无任何证据能够证明上诉人按图施工的行为存在违法违规情形，即无证据证明上诉人存在过错，基于此，依法应由举证义务方被上诉人承担不利的法律后果。3.关于因果关系——被上诉人现有举证并不能排除即使没有上诉人施工，其果树也会由于天灾以及其他原因受损的情形，不符合因果关系要件。首先，在相关新闻报道中，当地百姓也均承认2018年8月20日的大雨属于天灾；玉田村委会出具的情况说明称“除了原有排水道束宰泄洪能力下降外，也是由于渤海大道施工造成的”，暂且先不论上诉人施工是否是导致被上诉人受损的原因，玉田村委会的此种说法也就是认为造成被上诉人受损的原因还有原有排水道束宰泄洪能力下降。其次，本身被上诉人果园地处洼处且位于河道的下游，暴雨天灾导致的上游雨水必然经过其位置处入河进海。综上，2018年8月20日天降暴雨的雨量大小及该暴雨是否突破案涉河流行洪能力的事实应予查清，且被上诉人负有举证责任。一审判决对此事实未进行审查，望二审法院予以纠正。为查清本案被上诉人家果树受损的具体价值问题，需要具有设计、水文、地质、天气等行业方面专业知识的鉴定机构依法做出相应结论；另外重要的是，关于被上诉人家果树的受损与上诉人的施工行为之间是否存在唯一的因果关系问题，是本案的重要审查内容，大魏家河2018年8月20日洪水能否造成被上诉人家果树受损问题，应当由具有专业资质的鉴定机构对此予以分析鉴定。此问题并非法院可以依据自由裁量权能够解决的，并且依据《民事诉讼法》第六十四条之规定（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），被上诉人负有此方面待证事实的举证责任，如果举证不能应由被上诉人承担不利后果。二、锦州佳仕德价格评估有限公司（下称该鉴定机构）作出的锦价鉴字[2019]第120082号评估鉴定书，不能成为本案的定案依据。一审法院依据错误的鉴定结论作出错误的裁判结果，请二审法院对此予以纠正。1.该鉴定机构执业范围之一为森林资源资产价格评估，并不具备樱桃树资产价值评估的相关资质，森林资源与樱桃树为完全不同的两种鉴定对象，不能混为一谈。鉴于此案涉及的是樱桃树资产价格问题，因此，该鉴定机构不具备合法的鉴定资质。2.该鉴定机构并没有关于因果关系鉴定的资质条件，本案也没有任何证据证明樱桃树死亡与上诉人在河道上动土施工有因果关系。本案主要争议焦点问题之一在于被上诉人樱桃树死亡原因与天降暴雨进而水淹是否存在因果关系，与上诉人施工是否存在因果关系。而为得出此结论，需要具有设计、水文、地质、天气等行业方面专业知识的专业鉴定机构依据法定程序作出。案涉的该鉴定机构无此资质，无法得出准确的结论。被上诉人未充分有效举证，一审法院直接越过此关键问题径行认定存在因果关系是不妥的。3.该鉴定机构鉴定所依据的证据未经过法庭质证。该鉴定机构在鉴定报告中引用了大连市金州区气象科技咨询服务中心出具的气象资料文件、玉田村委会情况汇报、农场证明等，而这些材料在未经过法院组织双方当事人举证质证环节就被鉴定机构采信，明显违反了民事诉讼法以及鉴定程序要求。4.该鉴定机构认定的死亡樱桃树数量及单价无依据。（1）该鉴定机构清点的现场死亡樱桃树情况并不是2018年8月份当时死亡樱桃树的客观情况，现场树木有无后栽种并未查清；该鉴定机构不顾事实，径行按照被上诉人的意见直接认定堆放在被上诉人家附近的已拔出死树都是其受淹的死树，此种认定很不严谨，会直接导致鉴定结论的错误。（2）该鉴定机构并未在鉴定报告中对死亡树木的单价价值进行说明，单价数额的具体依据是什么。上诉人在法院委托鉴定阶段、在鉴定机构鉴定时、在鉴定报告质证时，多次提出异议，而一审法院执意采信一个无资质的鉴定机构，采用错误的鉴定方法、依据未经质证的证据而出具的错误的鉴定结论作为判案的主要证据和依据，不能得出一个认定事实清楚、法律适用正确的判决。三、一审判决不应将应由建设单位承担的上报建设方案的义务以及应由河道管理人承担的应急抢险义务强加于施工单位。1.《中华人民共和国防洪法》第二十七条第一款规定：“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全、影响河势稳定、妨碍行洪通畅；其工程建设方案未经有关水行政主管部门根据前述防洪要求审查同意的，建设单位不得开工建设”。另外，《中华人民共和国防洪法》第三十三条规定：“在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目，应当就洪水对建设项目可能产生的影响和建设项目对防洪可能产生的影响作出评价，编制洪水影响评价报告，提出防御措施。洪水影响评价报告未经有关水行政主管部门审查批准的，建设单位不得开工建设。在蓄滞洪区内建设的油田、铁路、公路、矿山、电厂、电信设施和管道，其洪水影响评价报告应当包括建设单位自行安排的防洪避洪方案。建设项目投入生产或者使用时，其防洪工程设施应当经水行政主管部门验收。”2.《中华人民共和国河道管理条例》第十一条规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意。未经河道主管机关审查同意的，建设单位不得开工建设。”由上述法律规定可知，向有关水行政管理部门、河道主管机关上报工程建设方案的义务主体为建设单位，本案中上诉人仅是施工单位，并非是建设单位，相应的上报义务及相应的责任不应由施工单位承受。3.《中华人民共和国河道管理条例》第八条规定：“各级人民政府河道主管机关以及河道监理人员，必须按照国家法律、法规，加强河道管理，执行供水计划和防洪调度命令，维护水工程和人民生命财产安全。”4.上诉人作为施工单位按图施工时，即使施工部位占用原有河道与本案被上诉人受损有一定的因果关系，也不是施工单位应该承担责任的理由。一审时各方均认可上诉人作为施工单位是按图施工，确实有桥墩建设在原有河道，但施工部位的确定是由开发建设单位和设计单位决定，施工单位无权对设计图纸进行变更，况且在设计单位进行设计时已经要求另设河道用于防洪，而本案也是基于防洪的要求在本应新建的河道进行了跨河施工，但建设单位并未进行河道改迁的施工，新建河道能否施工何时施工都不是上诉人作为施工单位能够决定的，却让上诉人一个施工单位承担新建河道未能建成导致的洪涝灾害发生的损失，不公平。不论是从法律适用角度，还是从事实层面分析，对于河道的防洪应急抢险、防汛工作本应由河道管理人负责。一审判决无权将应由建设单位及河道管理者承担的责任和义务强加于仅负责按约完成施工任务的施工单位上诉人身上。

**辩称，不同意上诉人的上诉请求。关于被上诉人的受损情况。一审中被上诉人提供的照片、大连金州国营农场证明、国营农场洪灾受害统计表、国营农场农业科科长潘振伟的证人证言、鉴定意见能够证明被上诉人的樱桃树受损原因以及该原因与上诉人施工桥墩堵塞河道的因果关系及受损数量。被上诉人的财产受损情况是经过鉴定机构现场勘验，经过科学计算得出的结论，鉴定机构在现场勘验时，法院工作人员、双方当事人包括上诉人的委托代理人都在现场对损害造成的后果进行了清点并签字确认。被上诉人大棚内的樱桃树死亡2223株，上述樱桃树经鉴定机构专家鉴定均是在2018年8月20日后遭受水淹死亡、减产（详见鉴定报告）。交通局曾经组织开会协商赔偿，本身就是对损害事实的一种认可。结合另一个案件的当事人李玉盛在2018年8月20日所做的证据保全，都可以证明被上诉人樱桃园的受损情况是在2018年8月20日下雨之后产生的。关于违法和过错责任。上诉人违法施工，堵塞河道，是本案事实上及法律上的责任主体。上诉人在××道××期互通立交工程（金州新区段）时，在案涉行洪河道内施工建设两个大型水泥桥墩，势必造成河道堵塞，而且上诉人在施工过程中未对周边环境进行合理安排考虑，未采取有效的排水疏导措施，恢复河道在其施工前原有的行洪能力，甚至将建桥用土堆积在河道中，堵塞河道。违反了《中华人民共和国防洪法》第22条规定“河道管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求；禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”。在2018年8月20日普降暴雨时，河水流经上诉人施工的桥墩处被阻断而引发两岸倒灌，河水溢出河岸涌进被上诉人的樱桃园，造成被上诉人樱桃树被淹，大面积死亡。2015年8月，案外人李玉盛的果园同样在雨后在上诉人的施工地点因其施工造成李玉盛果树受损，被两审法院判决上诉人应承担80%的赔偿责任。但之后上诉人仍没有采取有效措施加强排水管理，任由施工产生的淤泥堆积在河道上，作为搭建脚手架的地基，导致暴雨后河水在桥墩处遇阻漫堤后倒灌进入被上诉人的樱桃园，故对被上诉人的损失，上诉人存在较大的过错，其行为构成侵权，应当承担赔偿责任。上诉人陈述其是按照合同内容和图纸正常施工，但又不能举证证明图纸和合同有载明桥墩要建在河道中间以及没有留足够的排水通道，施工产生的淤泥可以堆积在河道上用来搭建脚手架的地基的情况。被上诉人在原审中提供的照片可以证明在2018年8月20日下暴雨的时候，上诉人的施工现场布满了脚手架，河道的淤泥没有清除，显然这不是上诉人撤场的状况，故上诉人对施工现场在2018年8月20日负有管理职责。关于因果关系。被上诉人种植的樱桃树被水淹与上诉人违法施工堵塞河道有直接的因果关系。大魏家河自东向西流向，上游河道宽约8.5米，下游河道宽约11.5米，在暴雨发生时，河道有足够的排水能力。上诉人在修建第一座低架“人”字连体桥，桥下河床土高0.9米，桥梁与河床空间只有0.5米，也是河水流通通道。河水满槽时该桥截水面积约91平方米，通过该桥河水截水面积只有20.115平方米，通过河水截水面积占22.1%，等于近80%河水无法顺利通过河道。而且，当时在下暴雨时，大魏家河上游河道两岸未见倒灌，只有上诉人施工的桥墩处引发倒灌，上述事实也足以说明上诉人施工行为导致樱桃园河水倒灌的结果。虽然被上诉人的樱桃园处于低势，但这是历史形成，不是被上诉人刻意而为，不能因为自身缺陷，外力就可以任意侵害。2018年8月20日普降暴雨，河水急流自东向西通往下游时，遇桥墩阻断，河水溢出河岸涌进了被上诉人的樱桃园，水深至0.5米，浸泡时间长达2-3天。这个事实在当时的搜狐新网都有报道。经过鉴定专家现场勘验，被上诉人死亡樱桃树根系均表现变色、烂根症状，这种症状一定是水淹涝害原因形成。综上，水灾就是上诉人施工建设桥墩阻断了河道的正常泄洪形成的，已经是不争的事实。大魏家河上游河道宽约8.5米，下游河道宽约11.5米，上游没有遭受水灾，下游也没有遭受水灾。只有上诉人施工的桥墩附近位置南岸北岸受灾，这也说明，河道的行洪能力没有问题。如果上诉人认为有其他的客观因素，应当承担相应的举证责任，原审法院举证责任分配正确。在原审时，上诉人向法庭提出鉴定申请，但没有鉴定机构可以完成上诉人要求的鉴定项目，故上诉人应承担举证不能的法律后果。锦州佳仕德价格评估有限公司作出的锦价鉴字（2019）第120082号评估鉴定书，关于损失的部分能够作为本案的定案依据。在一审中，被上诉人提出鉴定申请，但由于上诉人不同意鉴定，故被上诉人根据法律规定，选择包括本案的鉴定机构在内的两家鉴定机构，通过一审法院向大连市中级人民法院司法鉴定处提交鉴定资质审查，经一审法院及市中院司法鉴定处审查后，确定了由锦州佳仕德价格评估有限公司对本案进行鉴定，说明针对被上诉人提出的鉴定申请，锦州佳仕德价格评估有限公司的资质是符合法律规定的。鉴定机构是人民法院选定的，符合法律规定。一审中，鉴定人出庭接受质询时，对具有森林资源资产价格评估是否具备樱桃树资产价值评估的问题做了明确的回答，即“森林资源资产价格评估鉴定是个综合大项，包括：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林，樱桃树属于经济林。果木死亡原因及因果关系只是经济林鉴定中的一个专门性问题”，也就是说樱桃树资产价值评估、死亡原因及因果关系的鉴定包括在森林资源资产价格评估范围之内，死亡原因及因果关系的鉴定只是森林资源资产价格评估中的一部分。鉴定人都具有森林资源资产鉴定资质。而且原审法院也只对该鉴定报告中关于损失的部分予以认定。上诉人认为本案的鉴定机构不具有合法的鉴定资质没有向法庭提供相反的证据，应承担举证不能的责任。关于鉴定机构鉴定所依据的证据未经质证问题。玉田村委会的证明、农场证明已经开庭质证过。大连市金州区气象科技咨询服务中心出具的气象资料文件，属于客观书证，不是言词证据，具有稳定性客观性。实际上是比本案其他证据更加具体更加精准而已。现在质证也不晚，如果不能推翻该证据，这份鉴定报告就有效，就可以采信。关于鉴定机构认定的死亡樱桃树数量及单价有无依据的问题。被上诉人受损的樱桃树均在现场，在进行现场勘验时，不仅鉴定机构的专家在场，而且法院的工作人员，双方当事人均在现场参与了清点工作，而且一审中鉴定人在出庭接受质询的时候，确认了“拔出来的死亡樱桃树符合2018年8月20日下雨淹死的症状，其死亡原因是2018年8月20日下雨淹死的。已死亡的樱桃树不断的用水浇灌，和正常被水淹死的樱桃树的死亡特征是不一样的”。故案涉受损樱桃树的情况是2018年8月当时死亡樱桃树的客观情况。根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为现场死亡樱桃树的客观情况不是2018年8月当时的情况，有后栽种的情节，应向法庭提供证据加以证明，否则应承担举证不能的责任。关于鉴定报告中对已死亡树木的单价价值是如何确定的问题。早在一审中鉴定人员出庭接受质询的时候，鉴定人就回答了上述问题，也向法庭提供了书面的回复，即《鉴定人员出庭接受质询发问提纲（**案）答复》，其中对已死亡树木的单价的确定做了详细的答复，在这里就不再重复。综上，原审法院对案涉鉴定报告中关于损失部分的认定正确。关于建设单位是否对本案的损失承担责任，被上诉人尊重原审判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金普新区管委会述称，本案与金普新区管委会无关。原审中，各方亦未举证证明金普新区管委会存在过错。2018年8月19日至20日的暴雨已达到大暴雨级别，具有一定的不可抗力因素。而根据大连市中级人民法院以往的判例，不可抗力因素可以减轻侵权方30%的赔偿责任。

市政设计研究院述称，一审判决已认定，市政设计研究院与案涉损失无因果关系，非本案侵权主体，不承担侵权责任。被上诉人未提起上诉，证明其认可并接受一审法院作出的市政设计研究院与案涉损失无因果关系，非本案侵权主体，不承担侵权责任的判决。上诉人的请求与市政设计研究院无关。综上，市政设计研究院无过错，与被上诉人损失无因果关系，非本案侵权主体，不承担侵权责任。

**向一审法院起诉请求：要求判令被告及第三人共同给付原告财产损失122510元。案件受理费、鉴定费由被告及第三人承担，负有责任的第三人承担连带赔偿责任。

一审法院审理查明：原告2017年11月28日承包了大连金普新区国营农场稻香村园艺场及2017年4月7日租赁了案外人吕忠财的土地种植樱桃树，该地座落在大魏家河北岸平洼地块，距离河岸70.68m，河北堤岸处小沟口直对樱桃园地。2012年9月19日，被告承接了渤海大道一期互通立交工程（金州新区段），该工程中的大魏家互通立交工程位于原告樱桃园东侧并横穿大魏家河河床，被告在河床中央建起水泥桥墩（横测宽度约3米）两个，北侧与陆地联通。2018年8月20日，金普新区普降暴雨，其中大魏家街道降雨量达217.7毫米，为大暴雨级别，大魏家河河水通往下游时，遇桥墩阻滞，河水越出河岸涌进原告的樱桃园，原告樱桃园积水严重，无法排除。事后，原告樱桃园内的樱桃树等果树逐渐死亡。2019年12月10日，锦州佳仕德价格评估有限公司作出锦价鉴字[2019]鉴字第120082号评估鉴定书，结论为，（一）原告受水淹樱桃树2223株、损失价值122510元；（二）原告樱桃树木死亡受害原因，是因为樱桃树园地遭受水淹涝害所致；（三）根据原告樱桃树的死亡表现症状，及当地死亡樱桃树的原因调查，原告樱桃树死亡时间在2018年8月20日以后；（四）原告樱桃树地座落在大魏家河北岸平洼地块，距离河岸70.68m，河北堤岸处小沟口直对樱桃园地。原告在河道上动土施工，建筑桥墩桥梁堵塞河道，造成河水泛滥倒灌，使樱桃园地遭受水淹涝害。因此与被告有因果关系，而且有直接关系。原告预交鉴定费8000元。另查：1．渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）的建设单位为大连金州区新区渤海大道工程建设项目管理办公室，该办公室无独立法人资格，系原金州新区管委会（现金普新区管委会）设立。2．第三人市政设计研究院系案涉工程施工图设计单位之一。3.2019年7月26日，大连金普新区渤海大道工程建设管理办公室出具《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大魏家立交工程交工的情况说明》载明“大魏家立交工程于2014年开工，至2018年7月现场除受动迁影响项目外，其余工程已全部按图纸施工完毕。为确保工程交工，把受动迁因素影响项目做甩项交工。具体如下：一、路基工程：……二、桥梁工程：1．……2.F匝道（FK0+708.4-FK0+928.4）共计220米匝道桥（F0、F1、F2、F3三根桩基及桥梁下部构造已完成），受苗木花卉基地动迁影响，无法施工。以上项目合计匝道路基58米、圆管涵1座、匝道桥260米，做甩项交工”。4．金州区大魏家街道玉田村民委员会在《关于渤海大道工程玉田段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》载明“8月20日一场大暴雨，玉田村有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹，也算是一场天灾，但是，我村渤海大道立交桥两侧部分居民和农田被淹，经过现场察看，除了原有排水道束宰泄洪能力下降外，也是由于渤海大道施工造成的，施工造成部分排水沟淤泥增高，或被堵，渠道根本不通。另外施工方为了施工方便人为将玉田排水沟通往大魏家主河道出口堵塞，仅留直径为1.5米的涵管，根本无法排泄如此水量，造成玉田村洪水无法宣泄，至今滞留屯中……”4.2015年8月4日，原告案涉果园同样在雨后同样在被告施工的位置因被告施工造成原告果树受涝死亡，我院作出（2017）辽0213民初887号民事判决判令被告按80%的比例赔偿原告损失1335513.60元。被告不服提起上诉，大连市中级人民法院以（2017）辽02民终6283号民事判决，驳回上诉维持原判。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2018年8月20日大魏家街道降暴雨，河水在被告建桥墩处漫堤后淹没原告果园，对于此节事实，被告及第三人均认可，且根据视频、照片均可证实。被告作为渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）的施工方，在××道××＋708.4-ＦＫ0＋928.4）匝道桥的桥墩，根据第三人市政设计研究院《关于渤海大道大魏家立交桥墩占用大魏家河的情况说明》载明“大魏家河立交工程主线与Ｂ、Ｄ、Ｆ匝道四处跨越大魏家河临时河道，河道上口宽约8-15米，深约1.8-2.0米”，可以确定桥墩对河水存在较大的阻碍作用。被告主张2018年8月20日前案涉工程已交工，但根据被告提供的《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大魏家立交工程交工情况的说明》载明“大魏家立交工程于2014年开工，至2018年7月现场除受动迁影响项目外，其余工程已全部按图纸施工完毕。为确保工程交工，把受动迁因素影响项目做甩项交工。具体如下：一、路基工程：……二、桥梁工程：1．……2.Ｆ匝道（ＦＫ0＋708.4-ＦＫ0＋928.4）共计220米匝道桥（Ｆ0、Ｆ1、Ｆ2、Ｆ3三根桩基及桥梁下部构造已完成），受苗木花卉基地动迁影响，无法施工。以上项目合计匝道路基58米、圆管涵1座、匝道桥260米，做甩项交工”。Ｆ匝道（ＦＫ0＋708.4-ＦＫ0＋928.4）共计220米匝道桥（Ｆ0、Ｆ1、Ｆ2、Ｆ3三根桩基及桥梁下部构造已完成）显然因受苗木花卉基地动迁影响，无法施工而未交工，故被告对施工现场在案涉暴雨之日具有管理职责。被告在庭审中陈述的暴雨前已经撤场的陈述反映了其对案涉施工现场放弃了管理职责。被告在庭审中对金州区大魏家街道玉田村民委员会在《关于渤海大道工程玉田段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》载明的被告施工时留直径为1.5米的涵管排水认可，对该情况说明中施工方存在的问题不认可。仅就被告施工时留涵管排水说明被告对桥墩施工影响河道排水是知晓的，但其施工时留直径为1.5米的涵管排水与桥墩的宽度而言显然不相当，且2015年8月4日，同村案外人李玉盛果园同样在雨后同样在被告施工的位置因被告施工造成原告果树受涝死亡，本院作出（2017）辽0213民初887号民事判决判令被告按80%的比例赔偿原告损失1335513.60元。被告不服提起上诉，大连市中级人民法院以（2017）辽02民终6283号民事判决，驳回上诉维持原判。被告理应对桥墩施工影响河道排水有更充分的认识并采取更为有效的措施避免再次发生水患，但其没有采取有效措施加强排水管理及后续放弃对施工现场的管理，对暴雨后河水在桥墩处遇阻漫堤后淹没原告果园造成原告损失存在较大过错。综上，被告对案涉施工现场排水管理不当及后续放弃管理对河水漫堤后淹没原告果园存在较大过错。尽管被告申请的鉴定项无鉴定机构完成，但根据常识也可判断8月20日大暴雨级别的降雨也构成案涉损失的因素。因被告申请关于降雨对原告损失参与度的鉴定未有鉴定机构能够完成。本院综合案件具体情况确定被告对原告的损失承担80%的赔偿责任。关于原告的损失，2019年12月10日，锦州佳仕德价格评估有限公司作出锦价鉴字［2019］鉴字第120082号评估鉴定书，结论为，（一）原告受水淹樱桃树2223株、损失价值122510元；（二）原告樱桃树木死亡受害原因，是因为樱桃树园地遭受水淹涝害所致；（三）根据原告樱桃树的死亡表现症状，及当地死亡樱桃树的原因调查，原告樱桃树死亡时间在2018年8月20日以后；（四）原告樱桃树地座落在大魏家河北岸平洼地块，距离河岸70.68ｍ，河北堤岸处小沟口直对樱桃园地。原告在河道上动土施工，建筑桥墩桥梁堵塞河道，造成河水泛滥倒灌，使樱桃园地遭受水淹涝害。因此与被告有因果关系，而且有直接关系。锦州佳仕德价格评估有限公司执业范围为森林资源价格评估、机动车价格评估、海洋水产资源资产价格评估、保险价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估，其仅具有果树价格评估的资质，故对此部分评估内容，本院予以采纳，但其他评估鉴定意见超出其资质，本院不予采纳。案涉工程的建设单位第三人金普新区管委会是否按照《中华人民共和国防洪法》就工程建设方案向有关水行政主管部门审查同意与原告本次受损并无必然的因果关系、市政设计研究院与原告损失无因果关系，并非本案侵权主体，故不承担侵权责任。综上，原告果树损失为122510元、鉴定费8000元，合计130510元，被告应按80%比例赔偿原告104408元。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、被告太原市政建设集团有限公司自本判决生效后十日内赔偿原告**104408元；二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元（原告已预交），由原告**负担550元、被告太原市政建设集团有限公司负担2200元。

本院对一审判决查明事实予以确认。

本院补充查明：2018年8月19日21时至2018年8月21日20时止，大连市金州区普降暴雨。金普新区决策气象信息记载：受今年第18号台风“温比亚”和冷空气共同影响，我区各地陆续出现强降雨和强风天气。8月19日早晨至20日18时，我区普降大暴雨，局部特大暴雨。全区平均降雨量205.4毫米。截至目前，五个测站出现特大暴雨（降雨量大于250毫米），其余测站均为大暴雨（降雨量为100-250毫米）。海面出现11-12级的阵风，陆地出现9-10级的阵风。大魏家降雨量为217.7毫米。

大连金州新区大魏家街道玉田村民委员会出具《关于渤海大道工程玉田段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》，内容为：8月20日一场大暴雨，玉田村有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹，也算是一场天灾。但是我村渤海大道立交桥两侧部分居民和农田被淹，经过现场察看，除了原有排水道束宰泄洪能力下降外，也是由于渤海大道施工造成的，施工造成部分排水沟淤泥增高或被堵，渠道根本不通。另外施工方为了施工方便人为将玉田排水沟通往大魏家主河道的出口堵塞，仅留直径为1.5米的涵管，根本无法排泄如此水量，造成玉田村洪水无法渲泄。至今滞留在屯中，被淹的村民纷纷到村委会和街道诉求，请求立即解决排水和恢复生产作业道。根据村民诉求和现场实际情况，为了维护村民稳定，我村现向街道请求协调解决如下问题：一、协调交通局渤海大道项目办，督促施工单位抓紧把渤海大道两侧的排水系统完善好，要与原有村级排水系统功能一并发挥作用。二、抓紧修建交通连接线（生产作业道），还有一个月就要到秋收时节，没有作业道，很有可能再度上访。

本院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为上诉人应否对水淹造成被上诉人损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权事实发生在2018年8月20日，故应适用当时的《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十九条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，上诉人系渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）的施工方。根据大连金普新区渤海大道工程建设管理办公室出具的《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大魏家立交工程交工的情况说明》内容可知，大魏家立交工程至2018年7月现场除受动迁影响的项目外，其余工程已全部按图纸施工完毕，为确保工程交工，把受动迁因素影响项目做甩项交工。案涉施工现场在上诉人甩项交工范围内，即至2018年7月，上诉人对案涉施工现场尚未交工，其对施工现场在案涉暴雨之日（2018年8月20日）仍具有管理职责。2018年8月20日，大魏家街道降大暴雨，河水在上诉人建桥墩处漫堤后淹没被上诉人果园。即使上诉人系按设计图施工，但上诉人未及时清理施工堆积的河道淤泥等，导致河道受阻，河水漫堤，对被上诉人的损失亦应承担相应赔偿责任。2018年8月19日21时至2018年8月21日20时止，大连市金州区普降暴雨。金普新区决策气象信息记载“受今年第18号台风“温比亚”和冷空气共同影响，我区各地陆续出现强降雨和强风天气。8月19日早晨至20日18时，我区普降大暴雨，局部特大暴雨。全区平均降雨量205.4毫米。截至目前，五个测站出现特大暴雨（降雨量大于250毫米），其余测站均为大暴雨（降雨量为100-250毫米）。海面出现11-12级的阵风，陆地出现9-10级的阵风。大魏家降雨量为217.7毫米。”大连金州新区大魏家街道玉田村民委员会出具《关于渤海大道工程玉田段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》，内容为“8月20日一场大暴雨，玉田村有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹，也算是一场天灾。但是我村渤海大道立交桥两侧部分居民和农田被淹，经过现场察看，除了原有排水道束宰泄洪能力下降外，也是由于渤海大道施工造成的，施工造成部分排水沟淤泥增高或被堵，渠道根本不通。”由此可知，因2018年8月20日大暴雨，大魏家街道玉田村有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹。即除了河水在上诉人建桥墩处漫堤原因，仅因该场大暴雨雨量过大亦造成村民家中及农田被淹，且被上诉人果园地势较低，故可认定2018年8月20日大暴雨雨量过大亦是造成被上诉人损害后果的原因之一，应相应减轻上诉人的赔偿责任。结合该场大暴雨造成玉田村受灾程度及上诉人过错，本院酌定上诉人对水淹造成被上诉人损失承担50%的赔偿责任。经鉴定，被上诉人损失价值为122,510元，上诉人应赔偿被上诉人61,255元（122,510元×50%）损失，对被上诉人诉请中合理部分，本院予以支持。

综上，上诉人太原市政建设集团有限公司的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初6542号民事判决；

二、太原市政建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿**损失61,255元；

三、驳回**的其他诉讼请求及太原市政建设集团有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,750元、鉴定费8,000元，合计10,750元（**已预交），由**负担5,375元，太原市政建设集团有限公司负担5,375元；二审案件受理费2,750元（太原市政建设集团有限公司已预交），由**负担1,137元，太原市政建设集团有限公司负担1,613元。

本判决为终审判决。

审判长　付　丽

审判员　张萍萍

审判员　景梦婵

二〇二三年二月十四日

书记员　丁艺菲