太原市政建设集团有限公司、某某等财产损害赔偿纠纷民事再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民再230号 上诉人(一审被告、二审上诉人)：太原市政建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建路85号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成(大连)律师事务所律师。 上诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1967年12月26日出生，汉族，住辽宁省大连保税区。 委托诉讼代理人：***，**，北京市京师(大连)律师事务所律师。 原审第三人：大***新区管理委员会，住所地：大连经济技术开发区金马路199号。 法定代表人：***，系管委会主任。 委托诉讼代理人：**、**，辽宁碧海律师事务所律师。 原审第三人：大连市市政设计研究院有限责任公司，住所地：大连市西岗区晨光街8号。 法定代表人：**，系公司经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京**同达(大连)律师事务所律师。 上诉人***、太原市政建设集团有限公司（以下简称太原市政公司）与原审第三人大***新区管理委员会（以下简称新区管委会）、大连市市政设计研究院有限责任公司（以下简称市政设计院）财产损害赔偿纠纷一案，***、太原市政公司均不服大连市金州区人民法院(2021)辽0213民初6543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求，1.撤销一审判决,改判被上诉人太原市政公司依法赔偿果树损失费2289720元,公证费15000元,鉴定费80000元(共计2384720元)。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：原审法院判决被上诉人按80%比例承担相应责任存在错误,应当认定被上诉人承担全部责任。 一、上诉人樱桃园区果树大量死亡,其直接原因系被上诉人施工时堵塞大***道,未采取合理的排水疏导措施所致,**因素并不是造成损害的直接原因。原审法院在认定事实上存在偏差。被上诉人在渤海大道工程施工中,没采取合理措施疏通河道,对可能造成的河水倒灌放任不管不作为。从上诉人提交的公证书及拍摄的照片可以看出,桥墩施工处周围布满架子管,且河道处于完全堵塞状态,根本无法宣泄正常的排水量。2018年8月20日大***道突降**,尽管雨量较大,但是河道堵塞连正常水量都不能排出,大**的水量无论如何都不应由上诉人自担20%的责任。上诉人自身没有过错,是因为河道被堵致使水流改道进入园区。可见**并非上诉人园区积水的必然原因,原审法院将以**因素为由酌情判决被上诉人对上诉人的损失承担80%的赔偿责任显然是不妥的。 二、原审法院在被上诉人“故意放任”的事实上并未进行严格审查,判决被上诉人按比例承担责任在认定事实存在错误。被上诉人主张其因完成施工并已完成交接从而免除过错的行为是逃避责任的体现,根据被上诉人所提供的《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大***交工程交工情况的说明》中载明得出结论被上诉人因受苗木花卉基地动迁影响,无法办理施工交接,因此被上诉人对案涉**之日的事务具有管理义务。但实际上**发生之前,被上诉人便对其应管理的事务弃之不管,进而酿成这样的结果。被上诉人的行为明显存在故意,且在庭审过程中并未就自已无故意意思表示作出充分举证,因此原审法院未经严格审查判决被上诉人按比例承担过错显然是错误的。并且第三人也提出了该工程并没有施工完成，仍然处于施工状态。 被上诉人侵权行为明确,上诉人确已遭受严重损失,现请求二审法院撤销一审判决,依法改判,保护上诉人合法权益。 太原市政公司答辩称，不同意***的上诉请求。省高院裁定中明确写明原案鉴定机构所做的樱桃树的死亡原因和河道堵塞的因果关系是不能采纳的，因为鉴定机构没有涉及水文地质天气行业的知识。我方施工和果园中果树是否死亡以及死亡的因果关系，上诉人***没有充分举证，其所提交的证据不足以证明因果关系存在。第二，我方施工合法，我方已经充分举证相关的施工合同、图纸、施工设计以及和第三人渤海大道指挥部之间的交接证明，证明我方合法施工，不存在违法施工的问题。施工过程中，有政府相关监理部门以及建设部门进行监督管理，没有任何一家对我方施工过程提出过异议。本案案涉河道在施工前已经被定性为废弃的河道，在规划中已经将该河道定性为临时河道，需要将该河道的位置改移。而且改移后上面河道的桥梁已经建设完毕了。在建桥作业中需要搭设相关的管架属于合法搭设，并不是违法搭设，所以不存在我们违法搭设以及废弃不管的行为。相反我们已经尽到了合理的排水施工的相关义务，只是因为案涉当天属于特大**，当地的村委会也认为这属于不可抗力。***主张我方属于管理导致其苗木受损，没有充分的举证，应该承担举证不能的后果。 新区管委会述称，太原市政公司在原审时向法庭提供的证据4，能够证明案涉工程作甩项交工，并未交付给第三人，2018年8月19日至20日的**已达到大**级别，第三人认为存在一定的不可抗力因素。本案与第三人管委会无关，第三人对上诉人的樱桃树受损不存在过错。案涉樱桃树受损有一定不可抗力因素，不同意上诉人***要求太原市政公司承担100%的诉讼请求。 市政设计院述称，上诉人***的上诉请求与第三人无关，证明其认可并接受原审作出的市政设计院不承担侵权责任的判决。针对其要求太原公司承担100%赔偿责任的问题，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 太原市政公司上诉请求，一、依法撤销(2021)辽0213民初6543号民事判决书第一项判决；二、请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案诉讼费用。 事实与理由： 一、现有证据不足以证明上诉人应对被上诉人的果木损失承担赔偿责任，一审判决对此认定事实不清、证据不足，举证责任分配有误。具体理由如下： 1、关于受损情况，被上诉人***一审并未充分举证证明其因2018年8月20日雨灾遭受的经济损失，属于事实不清、证据不足。理由为：被上诉人现有证据不能够证明其受损情况就是指向2018年8月20日，其损失情况均是其自行描述，既没有公证机关对当时的受损事实进行证据保全，也没有中立的、**的权威部门对当时受损情况进行清点确认。 2、关于违法和过错责任，此问题应由被上诉人举证，若举证不能，应当承担不利法律后果。理由为：本案不适用无过错责任原则，本案被上诉人主张的财产损害赔偿为过错责任侵权案件，故被上诉人需举证上诉人存在过错。上诉人已经举证证明上诉人施工无过错：(1)上诉人是基于政府相关部门的城市建设需要，按照合同内容和设计图纸正常施工，且施工过程中已进行合理安排考虑，并在河道中铺设排水管道，采取了有效措施进行排水疏导和修整。上诉人已经尽到了自己应尽的义务，并无过错。包括被上诉人、第三人在内的相关主体，均需要承认的不争事实是，上诉人的具体施工行为是按照设计单位出具的施工图纸以及与业主单位之间的施工合同，上诉人并非是建设单位和设计单位，无权更改施工图纸，其依法依约的施工行为并不是违法违规行为。需要特别提示的是，上诉人已经于2018年7月前交工撤场，案涉**发生时间是2018年8月20日，上诉人作为已经撤场的施工单位在**发生时对案涉工程已经不负看护和保管责任，一审关于上诉人应尽看管责任的认定与事实不符。不论被上诉人果树是否受到侵害，不应由施工单位承担撤场后发生的侵权事故责任。(2)被上诉人现有证据中，无任何证据能够证明上诉人按图施工的行为存在违法违规情形，即无证据证明上诉人存在过错，基于此，依法应由举证义务方被上诉人承担不利的法律后果。 3、关于因果关系，被上诉人现有举证并不能排除即使没有上诉人施工其果树也会由于天灾以及其他原因受损的情形，不符合因果关系要件。首先，在相关新闻报道中，当地百姓也均承认2018年8月20日的大雨属于天灾；***委会出具的情况说明称“除了原有排水道泄***下降外，也是由于渤海大道施工造成的”，暂且先不论上诉人施工是否是导致被上诉人受损的原因，***委会的此种说法也就是认为造成被上诉人受损的原因还有原有排水道泄***下降。其次，被上诉人果园地处洼处且位于河道的下游，**天灾导致的上游雨水必然经过其位置处入河进海。 综上，2018年8月20日天降**的雨量大小及该**是否突破案涉河流行***的事实应予查清，且被上诉人负有举证责任。一审判决对此事实未进行审查，望二审法院予以纠正。为查清本案被上诉人果树受损的具体价值问题，需要具有设计、水文、地质、天气等行业方面专业知识的鉴定机构依法做出相应结论；另外重要的是，关于被上诉人家果树的受损与上诉人的施工行为之间是否存在唯一的因果关系问题，是本案的重要审查内容，大***2018年8月20日**能否造成被上诉人家果树受损问题，应当由具有专业资质的鉴定机构对此予以分析鉴定。此问题并非法院可以依据自由裁量权能够解决的，并且依据《民事诉讼法》第六十四条之规定，被上诉人负有此方面待证事实的举证责任，如果举证不能应由被上诉人承担不利后果。 二、在没有专业鉴定机构对因果关系问题作出明确的鉴定意见的情况下，一审法院径行认定被上诉人的果树受损与上诉人的施工行为之间存在因果关系没有任何事实和法律依据，请二审法院对此予以纠正。该鉴定机构并没有关于因果关系鉴定的资质条件，本案也没有任何证据证明樱桃树死亡与上诉人在河道上动土施工有因果关系。本案主要争议焦点问题之一在于被上诉人樱桃树死亡原因与天降**进而水淹是否存在因果关系?与上诉人施工是否存在因果关系?而为此得出此结论，需要具有设计、水文、地质、天气等行业方面专业知识的专业鉴定机构依据法定程序作出。被上诉人未充分有效举证，一审法院直接越过此关键问题径行认定存在因果关系是不妥的。 三、一审判决将应由建设单位承担的上报建设方案的义务以及应由河道管理人承担的应急抢险义务强加于施工单位不当。 1、《中华人民共和国防洪法》第二十七条第一款规定：“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全、影响河势稳定、妨碍行洪通畅；其工程建设方案未经有关水行政主管部门根据前述防洪要求审查同意的，建设单位不得开工建设”。另外，《中华人民共和国防洪法》第三十三条规定：“在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目，应当就**对建设项目可能产生的影响和建设项目对防洪可能产生的影响作出评价，编制**影响评价报告，提出防御措施。**影响评价报告未经有关水行政主管部门审查批准的，建设单位不得开工建设。在蓄滞洪区内建设的油田、铁路、公路、矿山、电厂、电信设施和管道，其**影响评价报告应当包括建设单位自行安排的防洪避洪方案。建设项目投入生产或者使用时，其防洪工程设施应当经水行政主管部门验收。” 2、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意。未经河道主管机关审查同意的，建设单位不得开工建设。”由上述法律规定可知，向有关水行政管理部门、河道主管机关上报工程建设方案的义务主体为建设单位，本案中上诉人仅是施工单位，并非是建设单位，相应的上报义务及相应的责任不应由施工单位承受。 3、《中华人民共和国河道管理条例》第八条规定：“各级人民政府河道主管机关以及河道监理人员，必须按照国家法律、法规，加强河道管理，执行供水计划和防洪调度命令，维护水工程和人民生命财产安全。” 4、上诉人作为施工单位按图施工时，即使施工部位占用原有河道与本案被上诉人受损有一定的因果关系，也不是施工单位应该承担责任的理由。一审时各方均认可上诉人作为施工单位是按图施工，确实有桥墩建设在原有河道，但施工部位的确定是由开发建设单位和设计单位决定，施工单位无权对设计图纸进行变更，况且在设计单位进行设计时已经要求另设河道用于防洪，而本案也是基于防洪的要求在本应新建的河道进行了跨河施工，但建设单位并未进行河道改迁的施工，新建河道能否施工、何时施工都不是上诉人作为施工单位能够决定的，却让上诉人一个施工单位承担新建河道未能建成导致的洪涝灾害发生的损失，公平吗?不论是从法律适用角度，还是从事实层面分析，对于河道的防洪应急抢险、防汛工作本应由河道管理人负责。一审判决无权将应由建设单位及河道管理者承担的责任和义务强加于仅负责按约完成施工任务的施工单位上诉人身上。 综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，判决理由及结论错误，故提起上诉，上诉人作为外地施工单位希望本案二审时从保护营商环境的角度，给予上诉人公平**的审判。 ***答辩称，鉴定机构的鉴定结论显示***的果树损失是2289720元，这是客观事实，该数据在以前原一审、二审的时候上诉人太原市政公司都没有提出异议。另外，上诉人太原市政公司也同时申请了一个鉴定，已确定本次受损的果树栽种时间，排除了其他的可能性。第二，上诉人太原市政公司认为自己没有过错与事实不符。上诉人在上诉状中表述不应该承担无过错的责任，上诉人适用错了法理原则。整个现场情况，通过公证书相关内容以及现场的照片反映出在事发当时，上诉人太原市政没有完全按照建筑法的规定，对周边的建筑物、构筑物可能发生的危险。做出妥善的处理。下雨的当时整个河道是充满了架子管，完全处于堵塞的情况，太原市政应承担完全的过错。第三，河道管理并不仅仅是河道管理部门的责任。在施工现场上诉人太原市政必须采取完全的、对应的、合理的措施，将原有河道做出切实可行的处理，以避免在建筑过程当中对周边的构筑物产生危险。2018年8月20日的**，虽然级别比一般的雨量要大一些，但绝对不是不可抗力一句话就能推卸上诉人太原市政责任的。如果没有太原市政对现场不采取妥善措施，情况未必会发生这样的结果。鉴定机构鉴定过程中，发现水流方向是在上诉人施工的建筑物处转变流向。也就是说，从鉴定现场能清楚的分析出这个水流的改变完全是由上诉人太原市政在施工过程当中措施不当造成了水流方向的改变。在原一审的时候，***也提出了这个关于水流方向的示意图来证实当时的现场情况，太原市政并没有提出异议，也认可了这种水流方向是在上诉人太原市政施工地点进行了转向。综合以上各点意见，太原市政公司的上诉请求没有任何事实和法律依据进行支持，请求驳回太原市政府的上诉请求。 新区管委会述称，本案与第三人管委会无关，原审中各方均未举证证明第三人管委会对***樱桃树受损存在过错。是否向水行政管理部门审查同意与原告的受损亦无因果关系。2018年8月19日至20日的**已达到大**级别。被上诉人***能够证明其存在损失。第三人认为该损失亦具有一定的不可抗力因素。案涉**发生时，案涉工程仍处于上诉人施工管理的状态。 市政设计院述称，(2021)辽0213民初6543号民事判决已认定市政设计研究院与***损失无因果关系，并非本案侵权主体，不承担侵权责任。太原市政公司提起的上诉请求与第三人市政设计院无关。原审判决认定我方非本案侵权主体，与案涉损失无因果关系，不承担侵权责任正确。 ***向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告原告损失2289720元及鉴定费、公证费、诉讼费。负有责任的第三人承担连带赔偿责任。 金州区法院(2021)辽0213民初6543号民事判决认定事实：原告在大***新区大***道南甸子园艺场土地上经营樱桃园。该樱桃园北侧为大***，平时河水较少。2012年9月19日，被告承接了渤海大道一期互通立交工程（金州新区段），该工程中的大魏家互通立交工程位于原告樱桃园东侧并横穿大***河床，被告在河床中央建起水泥桥墩（横测宽度约3米）两个，北侧与陆地联通。2018年8月20日，**新区普降**，其中大***道降雨量达217.7毫米，为大**级别，大***河水通往下游时，遇桥墩阻滞，河水越出河岸涌进西南侧原告的樱桃园，原告樱桃园积水严重，无法排除。事后，原告樱桃园内的樱桃树等果树逐渐死亡。2018年8月29日，大***新区公证处对原告樱桃园内的事实现状进行保全证据公证，作出（2018）辽大金证经字第148号公证书，公证费15000元。2018年12月17日，鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司作出鞍林果技术鉴定［2018］鉴字第02号司法意见鉴定书，结论为，樱桃园内树木的死亡原因（指有涝害死亡特征的死树）与被水淹存在因果关系，与被告施工堵塞河道导致河水倒灌进入园内存在因果关系。死亡的树与受损树合计的经济损失价值为：2289720元，其中：2113200元（樱桃死亡树的）+46920元（**死亡树的）+129600元（葡萄受损树的）=2289720元，鉴定费80000元（原告预交）；鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司同时作出鞍林果技术鉴定［2018］鉴字第03号司法意见鉴定书，结论为，樱桃园内树木的死亡时间均为2018年8月20日以后，鉴定费20000元（被告预交）。 另查：1．渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）的建设单位为大连金州新区渤海大道工程建设项目管理办公室，该办公室无独立法人资格，系原金州新区管委会（现**新区管委会）设立。2．第三人市政设计研究院系案涉工程施工图设计单位之一。3.2019年7月26日，大***新区渤海大道工程建设管理办公室出具《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大***交工程交工的情况说明》载明“大***交工程于2014年开工，至2018年7月现场除受动迁影响项目外，其余工程已全部按图纸施工完毕。为确保工程交工，把受动迁因素影响项目做甩项交工。具体如下：一、路基工程：……二、桥梁工程：1．……2.F匝道（FK0+708.4-FK0+928.4）共计220米匝道桥（F0、F1、F2、F3三根桩基及桥梁下部构造已完成），受苗木花卉基地动迁影响，无法施工。以上项目合计匝道路基58米、圆管涵1座、匝道桥260米，做甩项交工”。4．金州区大***道***民委员会在《关于渤海大道工程**段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》载明“8月20日一场大**，***有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹，也算是一场天灾，但是，我村渤海大道立交桥两侧部分居民和农田被淹，经过现场察看，除了原有排水道束宰泄***下降外，也是由于渤海大道施工造成的，施工造成部分排水沟淤泥增高，或被堵，渠道根本不通。另外施工方为了施工方便人为将**排水沟通往大***河道出口堵塞，仅留直径为1.5米的涵管，根本无法排泄如此水量，造成*****无法宣泄，至今滞留屯中……”4.2015年8月4日，原告案涉果园同样在雨后同样在被告施工的位置因被告施工造成原告果树受涝死亡，我院作出（2017）辽0213民初887号民事判决判令被告按80%的比例赔偿原告损失1335513.60元。被告不服提起上诉，大连市中级人民法院以（2017）辽02民终6283号民事判决，驳回上诉维持原判。 金州区法院(2021)辽0213民初6543号民事判认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2018年8月20日大***道降**，河水在被告建桥墩处漫堤后淹没原告果园，被告及第三人均认可，且公证视频、照片均可证实,对于此节事实，本院予以确认。被告作为渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）的施工方，在大***河床中央建起横测宽度约3米水泥桥墩两个即F匝道（FK0+708.4-FK0+928.4）匝道桥的桥墩，根据第三人市政设计研究院《关于渤海大道大***交桥墩占用大***的情况说明》载明“大***立交工程主线与B、D、F匝道四处跨越大***临时河道，河道上口宽约8-15米，深约1.8-2.0米”，可以确定桥墩对河水存在较大的阻碍作用。 被告主张2018年8月20日前案涉工程已交工，但根据被告提供的《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大***交工程交工情况的说明》载明“大***交工程于2014年开工，至2018年7月现场除受动迁影响项目外，其余工程已全部按图纸施工完毕。为确保工程交工，把受动迁因素影响项目做甩项交工。具体如下：一、路基工程：……二、桥梁工程：1．……2.F匝道（FK0+708.4-FK0+928.4）共计220米匝道桥（F0、F1、F2、F3三根桩基及桥梁下部构造已完成），受苗木花卉基地动迁影响，无法施工。以上项目合计匝道路基58米、圆管涵1座、匝道桥260米，做甩项交工”。F匝道（FK0+708.4-FK0+928.4）共计220米匝道桥（F0、F1、F2、F3三根桩基及桥梁下部构造已完成）显然因受苗木花卉基地动迁影响，无法施工而未交工，故被告对施工现场在案涉**之日具有管理职责。被告在庭审中陈述的**前已经撤场的陈述反映了其对案涉施工现场放弃了管理职责。被告在庭审中对金州区大***道***民委员会在《关于渤海大道工程**段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》载明的被告施工时留直径为1.5米的涵管排水认可，对该情况说明中施工方存在的问题不认可。仅就被告施工时留涵管排水说明被告对桥墩施工影响河道排水是知晓的，但其施工时留直径为1.5米的涵管排水与桥墩的宽度而言显然不相当，且2015年8月4日，原告案涉果园同样在雨后同样在被告施工的位置因被告施工造成原告果树受涝死亡，我院作出（2017）辽0213民初887号民事判决判令被告按80%的比例赔偿原告损失1335513.60元。 被告不服提起上诉，大连市中级人民法院以（2017）辽02民终6283号民事判决，驳回上诉维持原判。被告理应对对桥墩施工影响河道排水有更充分的认识并采取更为有效的措施避免再次发生水患，但其没有采取有效措施加强排水管理及后续放弃对施工现场的管理，对**后河水在桥墩处遇阻漫堤后淹没原告果园造成原告损失存在较大过错。被告主张原告损失系大**造成属于不可抗力应免责，并申请对当日**是否超过大***河道行***、该降雨和案涉工程各自对原告果园形成洪涝灾害的参与度及比例进行鉴定，上述鉴定项无符合资质的鉴定机构承接而无法进行，故当日**是否构成不可抗力无法确认，且不可抗力导致免责必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因，侵权人对损害的发生和扩大不能产生任何作用，根据本院查明的事实，被告对原告损失的发生存在较大过错，故不符合不可抗力免责适用条件，但根据常识可判断8月20日大**级别的降雨也构成案涉损失的因素，综合案件具体情况，本院确定被告对原告的损失承担80%的赔偿责任。关于原告的损失，2018年12月17日，鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司作出鞍林果技术鉴定［2018］鉴字第02号司法意见鉴定书，结论为，樱桃园内树木的死亡原因（指有涝害死亡特征的死树）与被水淹存在因果关系，与被告施工堵塞河道导致河水倒灌进入园内存在因果关系。死亡的树与受损树合计的经济损失价值为：2289720元，其中：2113200元（樱桃死亡树的）+46920元（**死亡树的）+129600元（葡萄受损树的）=2289720元；鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司同时作出鞍林果技术鉴定［2018］鉴字第03号司法意见鉴定书，结论为，樱桃园内树木的死亡时间均为2018年8月20日以后。鞍山绿洲**果业技术鉴定有限公司经营范围为**、果树、蚕业、花卉、药材、水果、农作物技术鉴定、价值评估及相关法律咨询。故其具有对树木死亡原因鉴定及果树价值评估的资质，故对此部分鉴定及评估内容，本院予以采纳。但该公司对樱桃园内树木的死亡原因（指有涝害死亡特征的死树）与被告施工堵塞河道导致河水倒灌进入园内存在因果关系的鉴定意见，超出其鉴定资质，本院不予采纳。案涉工程的建设单位第三人**新区管委会是否按照《中华人民共和国防洪法》就工程建设方案向有关水行政主管部门审查同意与原告本次受损并无必然的因果关系、案涉工程设计单位市政设计研究院与原告损失无因果关系，并非本案侵权主体，故不承担侵权责任。综上，原告果树损失为2289720元、公证费15000元、鉴定费80000元，合计2384720元，被告应按80%比例赔偿原告1907776元。被告就树木死亡时间进行的鉴定，因鉴定结论与其主张不一致，该鉴定费用2万元由被告自行负担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告太原市政建设集团有限公司自本判决生效后十日内 赔偿原告***1907776元； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25874元（原告已预交）、鉴定费20000元（被告已预交），由原告***负担5175元、被告太原市政建设集团有限公司负担40699元。 本院经审理查明事实同金州区法院（2021）辽0213民初6543号民事判决审理查明事实一致，本院予以确认。 另查明：2018年8月19日21时至2018年8月21日20时止，大连市金州区普降**。**新区决策气象信息记载：受今年第18号台风“温比亚”和冷空气共同影响，我区各地陆续出现强降雨和强风天气。8月19日早晨至20日18时，我区普降大**，局部特大**。全区平均降雨量205.4毫米。截至目前，五个测站出现特大**（降雨量大于250毫米），其余测站均为大**（降雨量为100-250毫米）。海面出现11-12级的阵风，陆地出现9-10级的阵风。大***雨量为217.7毫米。 大连金州新区大***道***民委员会出具《关于渤海大道工程**段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》，内容为：8月20日一场大**，***有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹，也算是一场天灾。但是我村渤海大道立交桥两侧部分居民和农田被淹，经过现场察看，除了原有排水道束宰泄***下降外，也是由于渤海大道施工造成的，施工造成部分排水沟淤泥增高或被堵，渠道根本不通。另外施工方为了施工方便人为将**排水沟通往大***河道的出口堵塞，仅留直径为1.5米的涵管，根本无法排泄如此水量，造成*****无法渲泄。至今滞留在屯中，被淹的村民纷纷到村委会和街道诉求，请求立即解决排水和恢复生产作业道。根据村民诉求和现场实际情况，为了维护村民稳定，我村现向街道请求协调解决如下问题：一、协调交通局渤海大道项目办，督促施工单位抓紧把渤海大道两侧的排水系统完善好，要与原有村级排水系统功能一并发挥作用。二、抓紧修建交通连接线（生产作业道），还有一个月就要到秋收时节，没有作业道，很有可能再度上访。 本院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为上诉人太原市政公司应否对水淹造成上诉人***的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权事实发生在2018年8月20日，故应适用当时的《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十九条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，上诉人太原市政公司系渤海大道一期互通立交工程（金州新区段）的施工方。根据大***新区渤海大道工程建设管理办公室出具的《关于大连渤海大道一期工程金州新区段第二合同段大***交工程交工的情况说明》内容可知，大***交工程至2018年7月现场除受动迁影响的项目外，其余工程已全部按图纸施工完毕，为确保工程交工，把受动迁因素影响项目做甩项交工。案涉施工现场在上诉人甩项交工范围内，即至2018年7月，上诉人太原市政公司对案涉施工现场尚未交工，其对施工现场在案涉**之日（2018年8月20日）仍具有管理职责。2018年8月20日，大***道降大**，河水在上诉人太原市政公司建桥墩处漫堤后淹没被上诉人果园。即使上诉人太原市政公司系按设计图施工，但上诉人太原市政公司未及时清理施工堆积的河道淤泥等，导致河道受阻，河水漫堤，对上诉人***的损失亦应承担相应赔偿责任。2018年8月19日21时至2018年8月21日20时止，大连市金州区普降**。**新区决策气象信息记载“受今年第18号台风“温比亚”和冷空气共同影响，我区各地陆续出现强降雨和强风天气。8月19日早晨至20日18时，我区普降大**，局部特大**。全区平均降雨量205.4毫米。截至目前，五个测站出现特大**（降雨量大于250毫米），其余测站均为大**（降雨量为100-250毫米）。海面出现11-12级的阵风，陆地出现9-10级的阵风。大***雨量为217.7毫米。”大连金州新区大***道***民委员会出具《关于渤海大道工程**段排水系统改变交通连接线相关问题的情况汇报》，内容为“8月20日一场大**，***有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹，也算是一场天灾。但是我村渤海大道立交桥两侧部分居民和农田被淹，经过现场察看，除了原有排水道束宰泄***下降外，也是由于渤海大道施工造成的，施工造成部分排水沟淤泥增高或被堵，渠道根本不通。”由此可知，因2018年8月20日大**，大***道***有30余户村民家中不同程度进水，后甸子、后草场排水不畅，300余亩农田被淹。即非因河水在上诉人建桥墩处漫堤原因，仅因该场大**雨量过大亦造成村民家中及农田被淹。且上诉人***果园地势较低。故可认定2018年8月20日大**雨量过大亦是造成上诉人***损害后果的原因之一，应相应减轻上诉人太原市政公司的赔偿责任，结合该场大**造成***受灾程度及上诉人太原市政公司过错程度，本院酌定上诉人太原市政公司对水淹造成上诉人***损失承担50%的赔偿责任。经鉴定，上诉人***损失价值为2289720元，关于公证费系上诉人***为支持其诉讼请求提供证据发生的费用，不属于损害损失，鉴定费属诉讼费用。上诉人太原市政公司应赔偿上诉人***1144860元（2289720元×50%）损失，对上诉人***诉请的合理部分，本院予以支持。 综上，上诉人太原市政建设集团有限公司的上诉请求部分成立，上诉人***的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初6543号民事判决； 二、上诉人太原市政建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人***损失1144860元； 三、驳回上诉人***、上诉人太原市政建设集团有限公司的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25874元（***已预交）、鉴定费20000元（太原市政建设集团有限公司已预交）、鉴定费80000元（***已预交），一审诉讼费合计125874元；二审案件受理费8170元（上诉人***已预交）、25874元（上诉人太原市政建设集团有限公司已预交），二审案件诉讼费合计34044元；一、二审案件诉讼费合计159918元；由上诉人***承担79959元，由上诉人太原市政建设集团有限公司承担79959元。 本判决为终审判决。 审判长　**‎审判员李淑红‎审判员*** 二〇二三年三月三日 书记员　牛　　　　　　 超　　　　　　 群