中信建筑设计研究总院有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终8552号

上诉人（原审被告）：中信建筑设计研究总院有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区四唯路8号。

法定代表人：吴凌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李豆豆，湖北元申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志虹，湖北元申律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1973年3月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，公民身份号码。

委托诉讼代理人：程琦，湖北浩泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张党，湖北浩泽律师事务所律师。

上诉人中信建筑设计研究总院有限公司（以下简称中信公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中信公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项,改判驳回**要求中信公司支付违法解除劳动关系赔偿金42,000元，诉讼费由**承担。事实和理由：原审认为“每月仅发放400元或500元生活费，不足以维持基本生活，**在待岗期间另行谋生无可厚非”没有事实和法律依据。首先，中信公司每月为**缴纳社保并发放每月400元或500元生活费符合法律规定，其依据是《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第58条的规定。其次，**在待岗期间另行谋生尤其是在竞业单位全职工作，应按管理规定主动向中信公司报告其重新就业的情况并停止领取生活费等待遇，而不是一边在其他单位就业一边骗取中信公司生活费及社会保险，将中信公司作为其在商海搏杀后进退有据的“港湾”，双重得利的投机行为显失公平道义。再次，**不守诚信、“不劳而获”的行为若得到支持，对其他长期以来履职尽责、与企业风险共担的广大职工的利益和感情将造成极大的伤害。二、原审认为“无证据表明中信公司在2018年前曾明确要求待岗人员不得在外兼职、经商”没有事实依据。中信公司于2015年2月16日印发《中信建筑设计研究总院有限公司职工违规处理办法（试行）》，并于公司内网公示。**作为中信公司员工，理应知晓该办法并遵守。中信公司人事工作人员于2018年12月6日微信联系**，告知**违规行为，积极为**协调待岗及试岗事宜，并告知其于试岗期间应处理完毕违规兼职行为。即使中信公司无相关禁止兼职的规定，**作为建筑设计人员也应当知道其不得在外兼职。三、**未提供证据证明其着手处理退股、退出事宜的时间。原审认为“**一边在试聘岗位上提供劳动，一边着手办理从相关公司处退股、退出事宜”没有事实依据。上述规定已明确规定纠正违规行为的期限是待岗期间，即2019年4月30日截止。**明知中信公司上述规定，于待岗期间仍然拒不改正。**陈述其进行了退股手续，但未提供任何办理退股等相关协议或手续的原件予以质证，其着手退股手续时间不明。四、截至2020年6月9日，**方才办理完毕15个工作日即可办结的纠正违规行为相关的变更手续，其在职期间“违反规定、拒不改正”的行为事实确凿。根据《公司登记管理条例》的规定，公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当当场作出或自受理之日起15日内作出准予登记的决定。同时经查，武汉市工商局承诺15个工作日内办结变更登记。然而，自2018年12月起，至2019年12月25日劳动仲裁开庭、及至2020年6月9日一审开庭，根据国家企业信用信息公示系统显示，**依然担任上述公司的股东、监事等职务，其根本未纠正至多15个工作日即可纠正完毕的违规行为。**明知相关违纪处罚规定，仍怠于纠正，直至劳动仲裁败诉后方才认真对待相关规定。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.确认双方在1998年7月15日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.确认双方劳动关系于2019年4月30日解除，中信公司向**支付违法解除劳动关系经济赔偿金42,000元（1,750元/月×12年×2倍）；3.中信公司配合**办理领取失业保险金手续，如不能办理领取失业保险手续，则中信公司赔偿**不能领取失业保险损失35,700元。

一审法院认定事实：**1998年7月5日入职中信公司。2002年11月至2019年3月初，中信公司一直安排**待岗。待岗期间，中信公司为**缴纳社会保险，每月发放生活费，开始为400元，后来增至500元。**在待岗期间，在武汉大仓营造设计顾问有限公司、深圳市大仓诚品设计顾问有限公司、武汉如是文化传播有限公司、上海仓舍建筑装饰设计有限公司担任股东及高管。

2018年底至2019年间，中信公司在清理劳动关系时通知**：或返岗上班并纠正在外兼职的违纪行为，或离职。**选择返岗并申请试聘，中信公司于2019年3月4日向**发出《待岗人员试聘通知》，通知**：接收**试聘信息部“晒绘操作员”岗位，**收到本通知后签订待岗协议，试聘期限自2019年3月4日至2019年4月3日，试聘期结束后根据试聘考核情况决定签订聘用协议或解除劳动合同或继续待岗至待岗协议期满。**签收了该通知。同日，**（乙方）与中信公司（甲方）签订《待岗协议》，约定待岗期限为2019年1月1日至2019年4月30日，待岗期间经个人申请可安排试聘一次，协议第五条内容为：“待岗期间，乙方将严格遵守总院规章制度和劳动纪律。乙方出现以下情形，视为其严重违反公司的规章制度，甲方将依法解除劳动合同关系：……（四）待岗期间，方未经批准进行兼职、事实提供劳务、经商办企业，以及其他有损总院权益、声誉的活动且拒不纠正的。”在试聘岗位工作期间，**同时着手与其担任股东、高管的公司联系办理退股、退出事宜，并向中信公司汇报了办理相关退股、退出事宜的进展。2019年4月4日，中信公司信息部作出《关于两位待岗人员的试用考核意见》，其中称“**同志在整个试用期间，工作态度尚可，与同事交流不多。心理、身体素质、体力耐力等方面达不到岗位要求，经过综合比较分析，认为只能胜任部分工作。……初步建议均不予录取聘用，请人事部综合考虑。”2019年4月30日，因**未能实际办理完毕从相关公司退股、退出的手续，中信公司向**发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“**，因你在武汉大仓营造设计顾问有限公司、深圳市大仓诚品设计顾问有限公司、武汉如是文化传播有限公司、上海仓舍建筑装饰设计有限公司等担任股东及高管，且在待岗期限前未纠正以上违规事实。按照《中信公司待岗人员管理办法》和《中信公司职工违规处理办法（试行）》等相关规定，依法于2019年4月30日与你解除劳动关系。”双方劳动关系因此解除。

中信公司2015年2月16日曾印发《中信公司职工违规处理办法（试行）》，其中第十三条规定“职工有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降职（级）或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（七）未经批准，在其他企业或其他盈利性组织中兼任职务”。无证据表明该《办法》适用于长期待岗人员并已向**公示或送达。

中信公司2019年2月29日印发《中信公司待岗人员管理办法》，其中第七条规定：“待岗人员在待岗期间需严格遵守总院规章制度和劳动纪律。有下列情形的待岗人员，视为其严重违反公司的规章制度，依法解除劳动合同关系。……（四）待岗期间，未经批准进行兼职、事实提供劳务、经商办企业、以及其他有损总院权益、声誉的活动且拒不纠正的。”

2019年5月，**签订了转让武汉如是文化传播有限公司股份、转让深圳市大仓诚品设计顾问有限公司股份的协议；2020年5月25日企业信用信息公司报告显示**已不再是深圳市大仓诚品设计顾问有限公司、武汉如是文化传播有限公司股东，上海仓舍建筑装饰设计有限公司已注销；截至本案开庭前，**已将其持有的武汉大仓营造设计顾问有限公司股权全部出让。

**于2019年11月15日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中信公司向**支付违法解除劳动关系经济赔偿金63,000元；2.中信公司协助**办理领取失业保险金手续，如不能办理领取失业保险手续，则中信公司赔偿**不能领取失业保险损失36,000元。武汉市劳动争议仲裁委员会于2020年1月6日作出武劳人仲裁字[2020]第6号仲裁裁决书，裁决中信公司将**失业信息告知社会保险经办机构，为**办理失业保险相关手续，驳回**其他仲裁请求。**不服该裁决，遂诉至一审法院。

一审另查明，2017年11月后，武汉市中心城区最低工资标准为1,750元/月。

一审法院认为，**关于确认双方在1998年7月15日至2019年4月30日间存在劳动关系的诉请虽未经仲裁前置程序，但与其他诉请有密不可分的关系，原审对该诉请予以审理。中信公司认可双方在1998年7月15日至2019年4月30日间存在劳动关系，故原审对该诉请予以支持。

中信公司从2002年开始安排**待岗，每月仅发放400元或500元生活费，不足以维持基本生活，**在待岗期间另行谋生无可厚非，也无证据表明中信公司在2018年前曾明确要求待岗人员不得在外兼职、经商。中信公司在2018年底要求**在返岗上班并纠正在外兼职的行为与离职之间作出选择，**选择返岗后按照要求一边在试聘岗位上提供劳动，一边着手办理从相关公司退股、退出事宜且向中信公司汇报了办理相关退股、退出事宜的进展。**的上述行为与《中信公司待岗人员管理办法》中第七条、《待岗协议》第五条第四项关于待岗期间，未经批准进行兼职、事实提供劳务、经商办企业，以及其他有损总院权益、声誉的活动且拒不纠正的情形明显不符。事实上，截至一审开庭前，**已基本办理完毕相关公司的退股、退出手续。中信公司未向**给出明确的、合理的办理完毕在相关公司退股、退出事宜的期限，而直接在2019年4月30日以**在《待岗协议》期限届满之日未能纠正在相关公司任股东及高管的违规事实为由解除双方的劳动关系，不符合《中信公司待岗人员管理办法》、《待岗协议》的规定，属违法解除劳动关系，应向**支付赔偿金。**按武汉市中心城区最低工资标准主张赔偿金42,000元（1,750元/月×12个月×2），该金额未超出合法合理范围，原审予以支持。

中信公司为**缴纳了失业保险费。**被迫失业，中信公司应协助**办理失业保险待遇申请手续。**关于中信公司赔偿失业保险损失35,700元的诉请缺乏事实和法律依据，原审不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认**与中信建筑设计研究总院有限公司在1998年7月15日至2019年4月30日间存在劳动关系；二、确认**与中信建筑设计研究总院有限公司之间劳动关系于2019年4月30日解除；三、中信建筑设计研究总院有限公司于判决生效之日起十日内向**支付违法解除劳动关系赔偿金42,000元；四、中信建筑设计研究总院有限公司于判决生效之日起十日内协助**办理失业保险待遇申请手续；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为中信公司是否应向**支付违法解除劳动关系赔偿金42,000元。经查，中信公司从2002年开始安排**待岗，每月仅发放400元或500元生活费，该生活费显然无法满足**的生活需要，故其在外挂职或开办公司应在情理之中。虽然中信公司2018年底至2019年间通知**返岗上班并责令其纠正在外兼职的违纪行为，双方并于2019年3月4日签订了《待岗协议》，但**业已在试聘岗位工作期间开始办理与其担任股东、高管的公司注销、变更手续，也向中信公司汇报了办理相关退股、退出事宜的进展，由于办理变更手续需要一定时间，且**在一审开庭前基本办理完毕相关公司的退股、退出手续，故本院认为其上述行为尚未构成严重违反《中信公司待岗人员管理办法》第七条规定。至于中信公司与**解除劳动关系的另一依据《中信公司职工违规处理办法（试行）》，现无证据表明该试行办法适用于长期待岗人员并已向**公示或送达，故对**不具有法律约束力。鉴于中信公司没有给**办理退股、退出事宜的合理期限，即在《待岗协议》期限届满之日单方解除劳动关系，应依法认定为违法解除，故本院认为原审判决中信公司向**支付违法解除劳动关系赔偿金42,000元并无不当。

综上所述，上诉人中信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中信建筑设计研究总院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　胡　浩

审判员　左　菁

二〇二〇年十月二十三日

书记员　胡艳华