上海华喜膜结构工程有限公司与上海天德建筑劳务有限公司、潘金华损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

上海市崇明区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0151民初5328号

原告：上海华喜膜结构工程有限公司，住所地上海市崇明区。

诉讼代表人：刘传喜，监事。

委托诉讼代理人：张韶峰，上海市华天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张德荣，北京市两高律师事务所律师。

被告：潘金华，男，1979年3月27日生，汉族，住江苏省句容市。

委托诉讼代理人：戴朝钢(患严重眼疾)。

戴朝钢助理：欧阳海连，女，1979年3月4日生，汉族，住江苏省苏州市金阊区石家弄5号，系上海华喜膜结构工程有限公司职员。

被告：上海天德建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：葛陆平，董事长。

委托诉讼代理人：陈秀兰，上海凯凯律师事务所律师。

原告上海华喜膜结构工程有限公司与被告潘金华损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后,依法适用简易程序。本院依法追加上海天德建筑劳务有限公司为本案第三人参加诉讼。本院于2018年8月6日第一次公开开庭进行了审理，原告诉讼代表人监事刘传喜及其委托诉讼代理人张韶峰到庭参加诉讼，被告潘金华、第三人上海天德建筑劳务有限公司(下文简称：天德公司)经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2018年9月17日本院组织当事人进行证据交换，原告委托诉讼代理人张韶峰，被告潘金华的委托诉讼代理人戴朝钢及其助理欧阳海连(因戴朝钢有眼疾，由欧阳海连协助其履行委托诉讼代理人的相关事务)，第三人天德公司的委托诉讼代理人陈秀兰到庭应诉。2018年9月25日，原告申请追加第三人天德公司为本案的共同被告，本院依法予以准许。本院于2018年10月16日第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张韶峰、张德荣，被告潘金华委托诉讼代理人戴朝钢及其助理欧阳海连，被告天德公司委托诉讼代理人陈秀兰到庭参加诉讼。本院于2018的11月7日组织当事人进行第二次证据交换，原告诉讼代表人刘传喜及其委托诉讼代理人张韶峰、张德荣，被告潘金华委托诉讼代理人戴朝钢及其助理欧阳海连，被告天德公司委托诉讼代理人陈秀兰到庭参加诉讼。本院于2019年3月19日第三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张德荣，被告潘金华委托诉讼代理人戴朝钢及其助理欧阳海连，被告天德公司委托诉讼代理人陈秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告XXXXXXX元；2、两被告连带承担律师费10万元。事实和理由：原告于2008年3月5日由刘传喜及潘金华共同发起设立，由潘金华任执行董事身份兼任法定代表人并实际控制公司，原告诉讼代理人刘传喜任公司监事。2017年3月23日，原告和北京佰润泽环境科技发展有限公司(下文简称：佰润泽公司)订立《中华大街南延工程涉及桥西污水处理厂厂内设施迁移工程除臭部分采购合同》(下文简称：《石家庄桥西项目合同》)1份，约定，合同总金额为815万元，刘传喜为项目负责人。2017年8月23日，潘金华利用其担任原告法定代表人身份与天德公司签订《石家庄桥西项目劳务合同》1份，并于同年8月23日指示原告财务支付天德公司合同款XXXXXXX元。实际上，天德公司并未提供劳务，潘金华和天德公司虚构劳务交易，挪用原告资金，造成原告经济损失。刘传喜以监事身份向潘金华多次进行交涉未果。原告监事发现公司经营存在严重异常，要求调查，潘金华不但不纠正损害，反而于2018年5月9日以原告名义向客户发出通知函，要求撤换刘传喜作为石家庄桥西项目负责人身份，企业阻止刘传喜作为监事继续调查和调查渠道。原告监事曾于2018年4月3日发出召开股东会通知，要求讨论执行董事存在禁止行为的处罚赔偿措施，但潘金华拒绝参加会议。综上，两被告共同实施虚构劳务关系，套取原告资金，给原告造成损失。

被告潘金华辩称：潘金华系原告法定代表人，全面负责公司经营管理。由于原告承接项目的现场施工需要使用劳务民工，必须现金支付劳务费，但劳务作业队无法提供合法的劳务费发票，导致原告账户不能直接现金支付劳务费，故原告通过网络咨询，查询到天德公司可以为原告提供建筑劳务专业服务。为此，原告与天德公司建立长期合作关系，从2017年8月起，原告每当签订一份施工合同，就与天德公司签订劳务分包合同，按照劳务分包合同约定向天德公司支付劳务费，由天德公司代为缴纳劳务税费后，天德公司可以向个人账户支付劳务费。于是，原告为方便支付各施工现场劳务费，以潘金华名义和财务经理胡爱芳名义分别开设两个个人银行账户，胡爱芳个人账户用于收取天德公司支付的劳务费，潘金华账户用于经营支付劳务费及各项杂费，并由出纳胡丽娜统一管理和使用公司基本账户和潘金华及胡爱芳个人账户，所有款项往来均由财务统一记账。自2017年8月至2017年12月31日，共与天德公司签订8份劳务分包合同，合同总价为XXXXXXX万元，实际履行原告从银行基本账户直接汇入天德公司银行账户XXXXXXX元。天德公司代扣代缴5%劳务税费后，将余下劳务费XXXXXXX.65元支付给原告胡爱芳账户，再由胡爱芳账户全部转账存入潘金华账户，原告通过潘金华账户支付各施工现场劳务作业队长劳务费XXXXXXX元和原告正常经营的其他费用XXXXXXX.77元。因此，潘金华没有侵占和挪用公司资金损害公司利益，请求驳回原告的诉讼请求。

被告天德公司辩称：潘金华所述属实。天德公司虽然与原告签订劳务分包合同，在涉案石家庄桥西项目中收到原告支付的XXXXXXX元劳务费，但没有向原告提供过劳务，天德公司已按约定在扣除管理费和劳务税费后，通过天德公司的工作人员吴军账户将余款转到胡爱芳账户，并开具相应的劳务费发票。因此，原告主张损害公司利益的行为与天德公司无关，不存在虚假交易，不应当承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于有争议的事实，本院在审核相关证据、分析双方当事人对于争议的辩称意见后分别作出认定。

经审理查明：

(一)本案的基本事实

2017年3月23日，原告与佰润泽公司签订《石家庄桥西项目合同》1份，约定佰润泽公司将中华大街南延工程涉及桥西污水处理厂厂内除臭部分膜结构部分工程交由原告施工，工程总价为815万元。合同落款处原告方由刘传喜作为原告的代表签名，并加盖公章。合同签订后，由刘传喜作为原告的项目负责人执行合同。

2017年5月23日，原告和天德公司为石家庄桥西项目签订《钢结构膜棚施工劳务分包合同》，由天德公司承担钢结构膜棚施工工程中所有人工劳务，合同金额为XXXXXXX元。上述劳务分包合同签订后，天德公司在石家庄桥西项目中并未实际向原告提供人工劳务，而原告从其基本账户内分别四次向天德公司支付劳务费XXXXXXX8元，分别是：1.同年8月23日支付195600元；2.同年9月22日支付123528元；3.同年10月9日支付797800元；4.2018年1月26日支付478680元。天德公司在收到上述四笔款项后，按上述收款金额向原告开出劳务发票，然后扣除了应缴税费和管理费后，通过其员工吴军个人账户将余款转给原告的财务经理胡爱芳个人账户，具体是：1.天德公司在收到195600元后，扣除5.5%的劳务费应缴税和管理费，于2017年8月24日将余款184842元转出；2.天德公司收到123528元后，扣除5.5%的劳务费应缴税和管理费，于2017年9月22日返还原告415920.96元(包括本笔123528元劳务费和其他案外合同劳务费31660元的返款)，其中123528元劳务费项下的余款为116734元；3.天德公司收到797800元后，扣除5.5%的劳务费应缴税和管理费，于2017年10月9日返还原告753921元；4.天德公司收到478680元后，扣除5%的劳务费应缴税和管理费，于2018年1月26日返还原告454746元。原告财务经理胡爱芳收到上述四笔返款后，立即于当日全款转入潘金华个人账户，潘金华未再将收到的返款转给原告。

庭审中，潘金华自述：自2017年8月8日至同年12月31日，原告与8个建设单位签订膜结构项目的采购制作施工安装合同(包括本案涉争的石家庄桥西项目工程合同)，相应与天德公司签订上述8个工程的劳务分包合同，均通过原告账户将款项转给天德公司，天德公司开具相应数额的发票后，并扣除劳务费应缴税款和管理费后将余款转给胡爱芳个人账户，再由胡爱芳个人账户全额转入潘金华个人账户。

2018年5月4日，原告监事刘传喜对涉案项目的劳务费支出存疑，于是向原告及潘金华、公司财务等相关人员发出监事履职查账通知，通知于2018年5月21日10时在公司会议室检查公司2017年5月1日起至2018年4月30日止的原告财务状况等。同月21日，原告监事刘传喜又发出《关于聘请会计师事务所配合监事履职的通知》，通知原告及潘金华、公司财务等相关人员配合会计师事务所配合监事履职进行查账。2018年5月22日，原告及执行董事潘金华向刘传喜发出《关于不同意监事履职聘请会计师事务所查账的答复》，载明：原告及执行董事潘金华不同意刘传喜聘请会计师事务所来公司财务部查帐。

2018年5月9日，原告向佰润泽公司发出《更换项目负责人通知》，载明：原项目负责人刘传喜不再负责石家庄市桥东、桥西污水治理工程项目采购供货工作，另指派他人继续执行上述合同等。

庭审中，原、被告一致陈述涉案桥西污水治理工程尚未竣工结算。

(二)原告设立的基本情况

原告于2008年3月5日设立，由潘金华任执行董事身份兼任法定代表人并实际控制公司，原告诉讼代理人刘传喜任公司监事。在原告工商登记材料中存在2008年3月3日、2013年5月7日两个版本的公司章程，潘金华和刘传喜对于2008年版公司章程无异议，对2013年版公司章程有异议，而两个版本的公司章程均约定如下内容：董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

(三)为本次诉讼，刘传喜以原告名义聘请律师进行诉讼，由刘传喜代原告垫付律师费10万元。

以上事实，由原告提供的工商登记材料、原告与佰润泽环境发展有限公司订立的《石家庄桥西项目合同》、《更换项目负责人通知》、刘传喜发出的《查账监事通知书》和《关于聘请会计师事务所配合监事履职的通知》、潘金华发给刘传喜的《关于不同意监事履职聘请会计师事务所查账的答复》、《聘请律师合同》、律师费发票，两被告签订的《劳务分包合同》、原告在建行开立的尾号为7173账户的交易明细、潘金华在建行开立的尾号为7193账户的交易明细、胡爱芳在农行开立的尾号为0216账户的交易明细，吴军、胡丽娜、胡爱芳的证人笔录，以及原、被告当庭陈述等证据为证。

本院认为：公司是法律上拟制法人，通过法定的组织机构完成拟制行为，即由全体股东组成的股东会作为决策的权利机构，由股东会选举的董事会或执行董事作为执行机构，由监事作为公司的监督机构，共同完成公司作为市场主体的各项经营活动。在本案中，原告股东任命的执行董事及公司的实际控制人为股东潘金华，选任的监事由股东刘传喜担任。现原告的监事刘传喜代表公司起诉执行董事潘金华损害公司利益，符合监事代表诉讼的法律规定，本院予以支持。现原告监事主张公司执行董事潘金华损害原告利益的行为有二种方式：其一，潘金华作为公司执行董事，将公司资金以其个人名义开立账户存储和使用；其二，潘金华以原告名义与天德公司共同虚构劳务合同，将原告的资金转移至其个人账户。对此，潘金华不认为其行为损害原告利益，理由详见潘金华辩称意见(不再赘述)。对于双方的分歧，本院认为，原告监事的主张得以成立需要符合以下4个条件：1.潘金华存在前述损害原告利益的行为；2.原告存在损害的结果；3.行为与结果之间存在因果关系；4.潘金华存在过错。具体结合本院查明的事实分析如下：第一，先不论潘金华出于何种理由和目的，根据潘金华的辩称意见可见其承认如下基本事实：将属于原告的资金存储于其个人开立的账户内，并且将原告资金转入潘金华个人账户的方式是通过以原告的名义与天德公司签订劳务分包合同，天德公司并不实际提供劳务，只是在收到原告资金后，为原告开具劳务发票，再扣除管理费和劳务发票应缴的税费后将资金转入潘金华指定的胡爱芳个人账户，再由胡爱芳账户等额转入潘金华个人账户。由此可见，原告监事主张潘金华以个人账户存储原告资金，并以虚构劳务合同的方式将原告资金转入潘金华个人账户的行为是存在的。第二，潘金华在收到天德劳务转入的余款后，并未再将余款回归到原告的账户中，且除潘金华的辩称外，潘金华并未提供有效证据证明其个人账户内的支出均由公司使用并已记载公司账册，由此，本院推定上述行为造成公司资金损失的损害；而且转入的公司资金按照潘金华的意志使用，虽然潘金华辩称其个人账户资金用于支付原告工程的劳务费以及其他各项费用，但这种收支均缺乏公司、股东以及相关管理机构的监控，特别从潘金华回函拒绝原告监事刘传喜查账的事实来看，公司监事履行查账的行为，也是公司有效控制、管理公司事务、股东行使权利的有效方式，而潘金华拒绝行为的结果既是公司自我管理的失控，也是股东对公司的失控，均是公司及股东所遭受损害的表现。由此可见，原告主张的两种损害公司、股东利益的行为不但对公司、股东造成损害，而且这种损害与潘金华的行为之间存在因果关系；第三，对于造成前述损害的结果，潘金华是存在主观上的过错。其一，在原告各个版本的章程中，以及《中华人民共和国公司法》(下文简称：《公司法》)第一百四十八条中均明确载明公司董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。由此，本院可以推定潘金华明知不得以个人名义开立账户存储公司资金而为之，因此，潘金华在主观上存在过错。其二，《中华人民共和国发票管理办法》明文规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。禁止非法代开发票。“无真实交易不得虚开发票”，这应当是广为人知的常识，潘金华在本案中关于“劳务作业队无法提供合法的劳务费发票，导致原告账户不能直接现金支付劳务费，而与天德公司签订劳务分包合同，而将资金转入潘金华个人账户”的辩称意见并不是法律认可的合法的有效的理由，而应视为潘金华无视法律禁止性规定而故意为之的无效违法行为，过错明显。综上所述，本院认为，原告监事主张公司执行董事潘金华将公司资金以其个人名义开立账户存储和使用，并以原告名义与天德公司共同虚构劳务合同，将原告的资金转移至其个人账户的两种损害公司和股东利益的行为成立。

对于潘金华损害公司和股东利益的行为给公司所造成损害的大小问题，本院作如下考虑：第一，虽然潘金华辩称其在收到天德公司返款后，将款项用于公司的实际劳务费支付及各项费用，但这种方式不符合公司财务制度的规定，至今也未提供证据证明原告对于上述各项费用的支出予以认可，并将费用列入财务账册，这意味着原告对于资金已失去控制和支配权；第二，天德劳务公司并未实际为原告提供劳务，因此，无论是管理费，还是代扣的劳务税费，均不属于天德公司应收取的钱款，而属于原告所有，并应由原告自行向实际提供劳务的人员直接支付款项，并自行依法纳税；第三，假如潘金华有为原告垫付劳务费和其他各项费用的支出，亦可以按照正规的财务制度，依相关凭证向原告进行报销。因此，本院认定，由潘金华指示从原告账户中通过四次向天德公司支付的款项合计XXXXXXX元均应视为原告资金损失。

在本案中，原告监事还主张天德公司与潘金华给原告造成的损失承担共同连带赔偿责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，任何单位和个人不得转借、转让、代开发票。在本案中，天德公司理应知道上述发票管理的规定，仍然在没有实际提供劳务的前提下向原告开具发票，收取管理费和发票所载明的虚假劳务费的税费，其行为属于违反法律行政法规禁止性规定的无效行为，主观上显有过错，且与潘金华共同协商后以原告名义签订劳务分包合同的事实，也反映出天德公司与潘金华损害原告利益存在主观上达成共识，虽然天德公司在扣除管理费和税费后将余额返还，但返还的对象是个人账户，并非原告公司账户，客观上的行为也直接导致原告资金损失的结果。因此，原告监事主张天德公司与潘金华给原告造成的损失承担连带赔偿责任成立，本院予以支持。

至于原告还主张两被告应承担原告监事刘传喜为本次诉讼而垫付律师费损失，鉴于目前原告尚未将该律师费支付给刘传喜，损失尚未产生，故应在损失实际产生后另行处理。

据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第二项、第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第一百七十一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第二十三条第一款之规定，判决如下：

一、被告潘金华、被告上海天德建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告上海华喜膜结构工程有限公司XXXXXXX元；

二、原告其他诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20060元，由被告潘金华负担15000元，被告上海天德建筑劳务有限公司负担5060元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　方　产

人民陪审员　　黄国军

人民陪审员　　龚　帆

二〇一九年三月二十八日

书　记　员　　高雅静

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第一百七十一条公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。

对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

二、《中华人民共和国侵权责任法》

第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

三、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

四、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司》若干问题的规定（四）》

第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。