四川某某生态环保科技股份有限公司与成都市宏升建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终9105号 上诉人（一审原告）：四川***生态环保科技股份有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府三街69号1栋29层2917号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，四川品默律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇蜀龙大道中段801号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人:***，男，系公司员工。 原审第三人：**，男，1988年8月15日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：***，广东德纳（成都）律师事务所律师。 上诉人四川***生态环保科技股份有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）、原审第三人**建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初12630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院（2021）川0114民初12630号民事判决；2.改判宏升公司给付***公司工程款和质保金318000元及违约金30800元；3.***公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《建设工程质量管理条例》第二十五条“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，宏升公司将其建设工程施工合同分包给无施工资质的自然人**，应认定无效。而一审判决引用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，肯定这种违法分包行为属于适用法律错误。根据合同相对性原则，应当***公司承担民事责任。二、一审举证责任分配错误，导致对案涉工程的付款数额认定错误。**向***转账6次合计为548000元，向***转款1207992元，系**提供的证据，这些证据系**提供或**申请人民法院调取。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，**应当举证证明前述付款与案涉项目有关联性，否则就应当承担不利的法律后果。案涉四个项目合同总金额只有1530000元，宏升公司与**总计付款金额2147842元，超额支付617842元，与常理不符。三、案涉合同义务没有履行完毕，合同并未终止，不存在超过诉讼时效的问题。结算是当事人双方应当履行的合同义务，整个工程没有结算，债权债务还未确定，合同义务未履行完毕。***公司和宏升公司均未收到案涉工程项目审计结算报告。且宏升公司一直拖延结算，双方并未结算。一审判决混淆了工程进度款与整个工程款结算的区别。***公司诉请宏升公司给付拖欠未付的工程款。因此，诉讼时效应当从工程结算之日起算。 宏升公司辩称，宏升公司从开始到现在未与***公司有任何合作，一审有详细阐述，请二审法院驳回***公司的全部上诉请求。 **述称，一审判决事实清楚，应予维持，请求驳回***公司的上诉请求。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令宏升公司给付工程款和质保金318000元及违约金30800元。 一审法院认定事实：2013年元月6日，宏升公司与***公司就2012年新都区河道治理专项行动排水口污水治理工程一标段天星堰项目签订《工程专业分包合同》，约定***公司对该工程项目地埋式污水处理站及配套设施进行安装施工，工程地址位于新都区××街道办**、双林社区，合同总价410000元，并约定10%的工程款即41000元为质保金，质保期两年。2013年1月9日，双方就该工程项目又签订《工程专业分包合同》，约定***公司对该工程项目一体化设备及配套设备进行安装施工，工程地址位于成都新都区成彭路旁，合同总价360000元，并约定10%的工程款即36000元为质保金，质保期两年。该项目于2013年8月12日验收合格。 2014年9月9日，***公司与宏升公司就新都区南四支渠三斗综合治理工程二标段项目签订《工程专业分包合同》，约定***公司对该项目污水日提升量1500m3/d型号污水提升泵站及配套设备进行安装施工，并***公司提供全套设计图，合同总价310000元，并约定10%的工程款即31000元为质保金，质保期两年。次日，双方又就该工程项目签订《工程专业分包合同》，约定***公司对该项目污水日提升量5000m3/d型号污水提升泵站及配套设备进行安装施工，并***公司提供全套设计图，合同总价450000元，并约定10%的工程款即45000元为质保金，质保期两年。该项目于2015年9月9日验收合格。 2014年11月25日，***公司与宏升公司就新都区2014年黑臭河渠综合治理工程一标段项目签订《专业分包协议》，对污水处理站配套土建工程进行施工及负责工艺设备、管道安装、工艺调试，合同总价250000元，并约定10%的工程款即25000元为质保金，质保期两年。该项目于2015年9月6日验收合格。 在上述合同履行中，**分六次向***银行转账共计548000元，具体为2013年1月15日转账50000元，2013年5月23日转账100000元、30000元，2013年6月4日转账100000元、2000元，2015年2月5日转账266000元。**分五次向***（系***妻子、***公司股东）银行转账共计1207992元，具体为2014年10月20日**雨代**转账114000元、2015年4月22日转账15450元、2015年4月24日转账37500元、2015年4月29日转账50000元、2015年6月28日转账991042元。2015年4月29日，**向***公司支付现金1500元。2016年2月4日，**向***公司银行转账390350元。 ***公司认为宏升公司未付清工程款，遂引发纠纷。 一审另查明以下事实： 一、2015年4月2日，***公司***公司出具两份《收据》，确认收到新都区南四支三斗二标工程款155000元、新都区南四支饮马河综合治理工程二标段工程款225000元。 二、***公司向**出具四份收据，具体为：2015年4月23日确认收到新都区2014年黑臭河渠综合治理工程一标15%预付款37500元；2015年8月6日确认收到新都区饮马河二标外经证押金、新都南四支渠三斗治理二标外经证押金1500元；2016年2月3日确认收到新都区南四支渠三斗二标段（1500t、5000t）工程款228000元；2016年2月3日确认收到新都区2014年黑臭河渠综合治理工程一标段工程款162500元。 ***公司分别于2020年12月15日、2021年3月12日***公司邮寄了两次《律师函》，要求宏升公司在收到函件后十五日内支付2012年新都区河道治理专项行动排水口污水治理工程一标段天星堰项目、新都区2014年黑臭渠综合治理工程一标段项目、新都区南四支渠饮马河综合治理工程二标段（1500m3泵站）项目、新都区南四支渠三斗综合治理工程二标段（5000m3泵站）项目欠付的工程款318000元。两次《律师函》分别于2020年12月16日、2021年3月21日签收。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《工程专业分包合同》《专业分包协议》《收据》《律师函》、银行流水以及各方当事人的陈述。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释。双方当事人争议的焦点是1.合同的履行；2.工程款是否付清；3.起诉是否超过诉讼时效。针对争议焦点，认定如下： 1.关于合同的履行。***公司与宏升公司签订了五份《工程专业分包合同》，一审庭审中***公司自认于2014年11月25日签订的合同是为了抵扣税收，实际并未履行，其主张结算的是2013年1月6日、2013年1月9日、2014年9月9日、2014年9月10日与宏升公司签订的合同。宏升公司陈述合同签订后，将合同分包给**，由**履行与***公司的合同。对此，**没有异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，当事人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”一审法院认定系*****公司履行了与***公司的合同。 2.工程款是否付清。***公司主张结算的四份《工程专业分包合同》约定的质保期均为二年，现质保期均已届满，根据合同约定，工程总金额为1530000元（410000元＋360000元＋310000元＋450000元）。**向***转账6次合计为548000元，***作为***公司法定代表人，其收款行为代表***公司。**向***转款5次合计为1207992元，***公司没有提交证据证明***与**之间存在其他合同关系，基于***系***公司股东的身份，以及其与法定代表人***系夫妻关系，可以认定其收款行为代表***公司。加上**向***公司转款390350元，可以看出**支付的款项已涵盖了***公司主张的合同金额，案涉工程款已结清。 3.起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，第一百九十二条规定“诉讼时效期间届满，义务人可以提出不履行义务的抗辩”。**最后一次付款时间为2016年2月4日，***公司主张权利，应于2019年2月4日前提起诉讼，现***公司于2021年10月20日才提起诉讼，确已超过诉讼时效。 综上，***公司要求宏升公司给付工程款及违约金，没有事实依据和法律依据，对其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：驳回***公司的诉讼请求。一审案件受理费3266元（已因适用简易程序减半收取）、保全费3020元，合计6286元，由***公司负担。 二审中，***公司提交以下新证据： 证据1、四川正科建设工程咨询有限公司、成都市新都区兴水投资有限责任公司出具给***公司的《中标通知书》； 证据2、成都市新都区兴水投资有限责任公司与***公司签订的《设备采购合同》； 证据3、***公司与***就**污水处理一厂扩建工程设备采购工程项目签订的《公司内部工程项目施工管理承包协议》； 证据4、***公司向成都市新都区兴水投资有限责任公司支付991042元的《建设银行回单》。 证据1、证据2、证据3、证据4拟共同证明***公司与***、**父子除了案涉工程，还有**污水处理一厂扩建工程合同关系，**20**年6月28日支付给***的991042元，是支付**污水处理一厂扩建工程的履约保证金，根据宏升公司一审提交的《付款统计表》，宏升公司2015年6月28日前仅欠付373050元，宏升公司也不可能超付工程款，故**支付的991042元不是案涉工程的工程款。 证据5、四川**招标代理有限公司出具给***公司的《中标通知书》； 证据6、***公司与成都市新都区兴水投资有限责任公司签订的《污水处理站及提升泵站委托运营合同》； 证据7、***公司与***就污水处理站及提升泵站运营管理采购项目签订的《公司内部工程项目施工管理承包协议》。 证据5、证据6、证据7拟共同证明，***公司与***、**父子除了案涉工程外，还有《污水处理站及提升泵站委托运营合同》的合同关系。 证据8、编号为ZA-024）《企业询证函》，拟证明***公司一直在追讨案涉工程的工程款，本案诉讼时效于2017年12月31日重新起算，***公司与宏升公司存在施工合同关系，宏升公司欠付***公司新都区河道治理专项行动排水口污水治理工程一标段天星堰工程的工程款19650元。 证据9、《律师函》《邮政快递单》、网上查询截图，拟证明***公司的起诉没有超过诉讼时效。 宏升公司经质证认为，证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7与宏升公司无关，宏升公司无法对真实性、合法性、关联性发表意见，证据8是电子版，宏升公司对***公司提交的全部证据均有异议。 **经质证认为，对证据1、证据2、证据3、证据4真实性、合法性、关联性有异议，***与***公司签订的《公司内部工程项目施工管理承包协议》没有约定缴纳10%的履约保证金，且***公司没有提供证据证明10%的履约保证金退还给***，***公司的主张自相矛盾，且***公司应另案处理履约保证金；对证据5、证据6、证据7、证据8、证据9的真实性、合法性、关联性有异议，本案已超过诉讼时效。 ***公司提交的上述证据，本院将结合本案其他事实与证据，于评述部分综合阐述。 宏升公司、**均未提交二审新证据。 宏升公司、**对一审查明事实均无异议，***公司对一审查明**20**年6月28日向***转账991042元的事实有异议，但***公司仅认为该款不应当作为案涉工程的已付工程款，***公司并未否认收到转账991042元，故本院经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，结合诉辩双方的意见，二审中，各方当事人一致认可案涉工程应付工程款为1530000元，***公司二审陈述除**20**年6月28日支付的991042元不是支付案涉工程的工程款外，对其余款项并无异议，故，本案二审主要争议焦点为1、***公司的合同相对方如何认定；2、2015年6月28日支付的991042元应否认定为案涉工程的已付款；3、本案是否已过诉讼时效。现分别评述如下： 关于第一个争议焦点。本院认为，书面合同是证明合同当事人身份的直接证据，本案中***公司与宏升公司签订了五份书面合同，足以证***公司系***公司的合同相对方，二审中，宏升公司主张与***公司签订书面合同后，宏升公司又将案涉工程分包给**，案涉工程由**施工，而**二审陈述***公司施工了部分工程，故，在***公司与宏升公司签订的五份书面合同尚未解除的情况下，***公司实际对案涉工程进行了施工，宏升公司是否直接向***公司付款及签订对账单，并不足以否定宏升公司系***公司合同相对方的事实。 关于第二个争议焦点。***公司主张***公司与**、***除了案涉工程外，还有**污水处理一厂扩建工程的合同关系，991042元属于**支付**污水处理一厂扩建工程的履约保证金，本院认为，污水处理站及提升泵站工程与案涉工程及**污水处理一厂扩建工程无关，***公司与***就污水处理站及提升泵站工程签订的《公司内部工程项目施工管理承包协议》与本案无关。***公司二审提交的《中标通知书》《设备采购合同》《污水处理站及提升泵站委托运营合同》《银行回单》均属于***公司与案外人之间签订合同及履行情况的证据，根据合同相对性原则，亦不足以证明**支付的991042元是**污水处理一厂扩建工程的履约保证金。关于***公司与***签订的**污水处理一厂扩建工程的《公司内部工程项目施工管理承包协议》，本院认为，即使***公司与**、***之间存在其他合同关系，但根据一审中**银行账户的流水，2015年6月28日，**转账给***的991042元，并未明确具体项目，该款项是支付何项目的工程款，应以付款人的意思表示为准，二审中，**明确2015年6月28日向***转账的991042元系支付案涉工程的工程款，故，一审判决认定该款属于**支付案涉工程的工程款，并无不当。 关于第三个争议焦点。本案是否已过诉讼时效。 本院认为，***公司与宏升公司2014年9月9日签订的《工程专业分包合同》约定，质保金45000元，质保期两年，该合同项下的工程于2015年9月9日验收合格，故宏升公司最迟应于2017年9月9日向***公司付清该合同项下的工程款及质保金，***公司要求宏升公司付款的诉讼时效于2020年9月9日届满，***公司二审提交的《企业询证函》系电子版，***公司并未提交《企业询证函》的原件，宏升公司对《企业询证函》的真实性有异议，因无原件核对，故对该证据的真实性，本院不予确认，该证据不能证***公司向***公司确认欠付工程款。***公司二审提交的《律师函》《邮政快递单》、网上查询截图载明，***公司于2020年12月15日***公司邮寄《律师函》，要求宏升公司付款，已经超过诉讼时效。 根据合同相对性，宏升公司将案涉工程分包给***公司后，又将该工程分包给**，宏升公司与**之间的合同效力，不影响**是否***公司履行合同的效力，对***公司主张一审判决适用法律错误的意见，本院不予支持。本案中，***公司向本院申请调取新都区水务局在案涉工程中的审计结算书，本院经审查认为，新都区水务局关于案涉工程的审计结算书，与本案无关，故对***公司的该申请，不予准许。 综上所述，***公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6532元，由四川***生态环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　龚　耘 审判员　何　倩 审判员　李　玲 二〇二二年十月十九日 书记员　**苹