中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司、安徽广安电子科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）皖01民终3622号

上诉人中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司（以下简称中钢集团马鞍山公司）因与被上诉人安徽广安电子科技有限公司（以下简称广安电子公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中钢集团马鞍山公司的上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回广安电子公司的原审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由广安电子公司承担。事实和理由：1、原审认为本案案情复杂，诉争事实时间跨度大，需补强证据材料，并依据《民事诉讼法》第一百五十条第（六）项规定中止诉讼，中钢集团马鞍山公司认为本案并不符合中止诉讼的情形，即便需要补强证据应当是重新确定举证期限，而不是中止诉讼。此外中止诉讼民事裁定书未送达中钢集团马鞍山公司，也未告知中钢集团马鞍山公司补强证据，更未通知中钢集团马鞍山公司继续进行诉讼。2、原审院庭前向中钢集团马鞍山公司送达的《合议庭组成人员通知书》中载明的合议庭成员为审判员邢亚东、代理审判员房希彤、人民陪审员张向明，但是中止诉讼的裁定书和一审判决中载明的合议庭成员为审判员邢亚东、人民陪审员倪晋平、人民陪审员邢明悦，合议庭成员发生变更，但是未告知中钢集团马鞍山公司。2、广安电子公司并未按《分包合同》第十二条第2项约定向中钢集团马鞍山公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。广安电子公司提交的小岭矿（六大系统）工程决算审核汇总表只是中钢集团马鞍山公司与业主单位安徽新中远科技有限公司（以下简称新中远公司）之间的决算金额，并非中钢集团马鞍山公司和广安电子公司之间的决算。该表第一项合同内工程2546382.774元并非《分包合同》第五条所约定的2141293元，由此可知该结算并非是本案中钢集团马鞍山公司与广安电子公司之间的结算。且一般而言合同双方决算只可能对双方实际履行的部分内容进行决算，但是该决算表中的施工项目却有不是中钢集团马鞍山公司施工的内容，超出了中钢集团马鞍山公司和广安电子公司之间的合同约定范围，很显然不符合一般常理，也不能证明中钢集团马鞍山公司与广安电子公司的决算意思表示。根据双方的《建设工程分包合同》第五条的约定“合同总价为2141293元，如总包增加的设备另算。”根据前述约定，合同总价为214余万元，已经支付广安电子公司180万元，即便欠付款项也应当是31.4余万元。《建设工程分包合同》第十二条第2款第（2）项明确约定中钢集团马鞍山公司确认竣工结算报告后且收到业主工程款后10天内向分包人支付工程结算价款，也就是说中钢集团马鞍山公司向广安电子公司付款的前提是中钢集团马鞍山公司收到了业主单位新中远公司支付单的工程款，然而中钢集团马鞍山公司向庐江县人民法院提起诉讼要求新中远公司支付剩余工程款，但因新中远公司正在进行破产程序，中钢集团马鞍山公司至今未收到任何款项，本案付款条件并未成就。中钢集团马鞍山公司已经支付广安电子公司工程款180万元，但是广安电子公司至今仅开具了40余万元的增值税发票，已经违反了《建设工程分包合同》第五条的约定。中钢集团马鞍山公司并未违约，不应承担违约金

广安电子公司辩称，一审程序正确，即使有中钢集团马鞍山公司所说的程序上的瑕疵，该瑕疵也不足以引起影响本案的公正裁判。广安电子公司与中钢集团马鞍山公司之间的分包工程已经进行了决算，决算表有中钢集团马鞍山公司盖章确认，广安电子公司分包的工程款合计为2562690.24元，中钢集团马鞍山公司已经支付了180万元，尚欠762690.24元。虽然分包合同中有工程款给付的约定，但是该约定既不是附条件也不是附期限的约定，属于约定不明确，中钢集团马鞍山公司主张按照分包合同中约定不明确的内容来主张工程款是错误的。因为决算表中关于广安电子公司承担的发票税款问题已经有明确约定，中钢集团马鞍山公司只要足额支付了工程款，广安电子公司将足额提供增值税发票，中钢集团马鞍山公司不能以未开发票为由，拒绝支付工程款。因为中钢集团马鞍山公司违约，应当向广安电子公司支付违约金。

广安电子公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、中钢集团马鞍山公司向其支付工程款762690.24元及违约金238618元（计算至2018年1月10日的利息，之后的利息按照月利率6厘计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费由中钢集团马鞍山公司承担。

一审法院查明：2012年8月14日，新中远公司与中钢集团马鞍山公司签订一份《安徽新中远化工科技有限公司小岭硫铁矿“六大系统”建设工程总承包合同》，约定新中远公司将其所属小岭硫铁矿“六大系统”建设工程发包给中钢集团马鞍山公司承包建设。2012年9月26日，中钢集团马鞍山公司又与广安电子公司签订一份《小岭硫铁矿“六大系统”建设分包合同》，约定中钢集团马鞍山公司将其承建的安徽新中远化工科技有限公司小岭硫铁矿“六大系统”中的“人员定位、无线通信、机房设备、监测监控”子系统建设工程分包给广安电子公司施工；合同约定广安电子公司负责分包工程设备的采购、安装施工、调试等；工程地点位于庐江县龙桥镇；合同工期为50天；合同价款为2141293元（如有增加，另行计算）；工程款支付方式：1、合同生效之日起7个工作日内，支付给广安电子公司项目启动流动资金60万元，实际费用大于60万元时，由中钢集团马鞍山公司在5个工作日内追加支付给广安电子公司，以后核减预付款后每月以中钢集团马鞍山公司审核广安电子公司报送实际工程量的90%支付工程进度款；2、在广安电子公司完成安装工作调试正产后7个工作日内，中钢集团马鞍山公司扣留工程结算价款的5%作为质保金，支付工程结算价款余额；3、系统通过由安监部分组成的“六大系统”验收小组验收合格，系统正常运行12个月后7个工作日内支付质保金；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，中钢集团马鞍山公司支付给广安电子公司60万元预付款，广安电子公司组织设备的采购、安装。2013年4月工程完工。2013年6月11日广安电子公司的上述工程经业主单位组织验收，并由中钢集团马鞍山公司移交给业主单位，并予2013年6月21日通过庐江县安监部门验收。2014年10月21日双方经财务决算，确定“六大系统”工程总价款为2987745.46元，中钢集团马鞍山公司分包给广安电子公司部分的工程价款为2562690.26元（其中分包合同内价款2392940.774元+后期整改增加的工程价款169749.4862元，也即总包合同价款2987745.466元-中钢集团马鞍山公司完成的压风自救、供水施救系统材料款153442元-中钢集团马鞍山公司的总工程价款10%的技术服务费2771613.2242元）。中钢集团马鞍山公司没有按照合同约定向广安电子公司支付工程款，截至2014年3月中钢集团马鞍山公司向广安电子公司支付工程款1800000元，尚欠广安电子公司工程款762690.24元。2016年1月26日，中钢集团马鞍山公司向业主单位新中远公司、广安电子公司出具《小岭硫铁矿“六大系统”工程终审决算及付款情况表》，核对确认总包工程收到的合同价款为2290000元，新中远公司尚欠中钢集团马鞍山公司697745.47元工程款。2017年1月6日，中钢集团马鞍山公司起诉新中远公司要求给付前述款项，2017年3月13日庐江县人民法院做出（2017）皖0124民初306号民事判决书，判决新中远公司给付中钢集团马鞍山公司697745.47元工程款及逾期付款违约金。同时，中钢集团马鞍山公司欠广安电子公司的工程款762690.24元也未支付。 庭审中，中钢集团马鞍山公司虽辩称上述《小岭矿（六大系统）工程决算审核汇总表》的公章非其加盖，但未能提供证据材料加以证明。中钢集团马鞍山公司辩称《小岭硫铁矿“六大系统”工程终审决算及付款情况表》是其向业主单位提供，并催讨欠款，而非向广安电子公司提供；对此辩称理由，中钢集团马鞍山公司也未提供证据材料加以证明。

一审法院认为，案涉工程总价款2987745.47元，广安电子公司分包的部分工程的工程款为2562690.24元，中钢集团马鞍山公司已付1800000元，未付工程款合计762690.24元。根据双方的一致陈述，可以确定，案涉工程于2013年4月完工，2013年6月11日经新中远公司验收，并于6月21日经安监部门验收。在双方合同约定的支付期限：1、合同生效之日起7个工作日内，支付给广安电子公司项目启动流动资金60万元，实际费用大于60万元时，由中钢集团马鞍山公司在5个工作日内追加支付给广安电子公司，以后核减预付款后每月以中钢集团马鞍山公司审核广安电子公司报送实际工程量的90%支付工程进度款；2、在广安电子公司完成安装工作调试正产后7个工作日内，中钢集团马鞍山公司扣留工程结算价款的5%作为质保金，支付工程结算价款余额；3、系统通过由安监部分组成的“六大系统”验收小组验收合格，系统正常运行12个月后7个工作日内支付质保金。依据前述合同约定，除质保金（5%的工程结算价款）外，应在2013年5月7日前（即2013年4月安装工作调试结束后7个工作日内）已至支付期限，剩余5%质保金应在2014年6月28日前（即2013年6月21日经庐江县安监部门验收合格，系统正常运行12个月后7个工作日内）已至支付期限。2014年10月21日最终经决算确认工程总价款2987745.47元，广安电子公司分包的部分工程的工程款为2562690.24元。2016年1月26日，中钢集团马鞍山公司向业主单位新中远公司及广安电子公司出具《小岭硫铁矿“六大系统”工程终审决算及付款情况表》，核对确认总包工程收到业主单位新中远公司的合同价款为2290000元。双方最终确定差欠工程款金额的时间应依法确定为2016年1月26日。广安电子公司于2018年1月10日提起本案诉讼，未超出法定的诉讼时效；故对中钢集团马鞍山公司的广安电子公司提起本案诉讼超过法定诉讼时效的辩称主张一审法院不予采信。中钢集团马鞍山公司拒绝支付广安电子公司工程款已属违约。因双方未约定逾期付款的违约责任，广安电子公司要求中钢集团马鞍山公司按月利率6‰标准支付违约金，并不违反法律规定，应予支持，但违约金支付起点应依据本案查明的事实及广安电子公司请求予以综合确定，即以广安电子公司诉讼请求中要求的2014年10月21日为起算点。中钢集团马鞍山公司辩称广安电子公司未向其提供足额的工程款发票，故其支付工程款的条件未成就；对此，一审法院认为广安电子公司未足额开具发票不是中钢集团马鞍山公司拒绝向广安电子公司支付远远大于发票税额工程款的合法理由；因而不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司于判决生效后五日内向安徽广安电子科技有限公司支付分包工程款762690.24元及逾期付款违约金238618（分段计付，634555.7元自2013年6月11日计算至2018年1月10日，128134.5元自2014年10月21日计算至2018年1月10日，此后762690.24元自2018年1月11日计算至款清之日止；前述违约金均按月利率6‰标准计付利息。）。案件受理费13812元，由中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司承担。

本院认为，本案中，双方在建设工程分包合同的“合同价款”中约定合同金额是2141293元，并约定“如总包需要增加设备，另算。”在“竣工结算”中约定“双方按照本合同约定的合同价款内容，进行工程竣工结算”，根据上述约定，双方合同内价款应为2141293元，广安电子公司在审理中对于中钢集团马鞍山公司与新中远公司的决算审核表中关于“后期整改增加工程”的数额169749.47元予以认可，故双方之间的工程总价款应为2141293元+169749.47元=2311042.47元，扣除双方均无争议的已付款1800000元，中钢集团马鞍山公司应向广安电子公司支付工程款511042.47元。中钢集团马鞍山公司认为不能以其与新中远公司的决算审核表为结算依据的上诉理由成立。根据已生效的（2017）皖0124民初306号民事判决的认定，案涉工程于2013年4月完工，2013年6月11日经新中远公司验收，并于同年6月21日经安监部门验收。根据双方合同的约定，在广安电子公司完成安装工作调试正产后7个工作日内，中钢集团马鞍山公司扣留工程结算价款的5%作为质保金，支付工程结算价款余额；在系统通过由安监部门组成的“六大系统”验收小组验收合格，系统正常运行12个月后7个工作日内支付质保金，故中钢集团马鞍山公司除质保金外，应在2013年5月7日前支付工程款485490.35元，质保金25552.12元应在2014年6月28日前支付。因双方未约定逾期付款的违约责任，故应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违期付款违约金为宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中钢集团马鞍山公司提供的证据：1、中钢集团马鞍山公司与新中远公司签订的《建设工程总承包合同》复印件一份，证明：广安电子公司在一审中提交的所谓的结算单是对总包合同的结算，是中钢集团马鞍山公司与新中远公司的结算，中钢集团马鞍山公司与广安电子公司就分包合同并未结算。《工程决算审核汇总表》是对总包施工内容的决算。2、2015年2月7日《工程付款核对证明》复印件一份，证明案涉工程经业主单位同意分包，中钢集团马鞍山公司欠付广安电子公司的款项应为347897.93元。该证据实际为广安电子公司在一审向法庭提交的，说明广安电子公司对该欠款数额是认可的。广安电子公司质证认为该证据1不是新证据，一审中中钢集团马鞍山公司已经提交了一份判决书，该判决书是中钢集团马鞍山公司与新中远公司的总包合同纠纷。证据2也不属于新证据，该证明中载明“本项目后期增加的设备款及安装调试费用等工程最终决算后再作计算”，该证明不是工程款的最终决算证明。与广安电子公司在一审提交的工程结算审核汇总表的内容也可以吻合。该证据不是出具给广安电子公司的，广安电子公司也没有确认该证明中的数字。

一、撤销安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初371号民事判决； 二、中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司于本判决生效后十日内向安徽广安电子科技有限公司支付工程款511042.47元及逾期付款违约金（以485490.35元为基数，自2013年5月8日起以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至款清之日止；以25552.12元为基数，自2014年6月29日起以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至款清之日止）； 三、驳回安徽广安电子科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13812元，由中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司负担9668元，安徽广安电子科技有限公司负担4144元；二审案件受理费13812元，由中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司负担9668元，安徽广安电子科技有限公司负担4144元。 本判决为终审判决。

审判长　张　怡 审判员　董江宁 审判员　余海兰

书记员　胡梦云