阜平县宏祥建筑工程有限责任公司、保定市一诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)冀06民终1661号

上诉人（原审原告）：阜平县宏祥建筑工程有限责任公司。

法定代表人：顾伟国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金东亮，该公司员工。

委托诉讼代理人：侯新伟，河北展威律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：保定市一诺房地产开发有限公司。

法定代表人：王伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘敏，河北虹天律师事务所律师。

上诉人阜平县宏祥建筑工程有限责任公司（以下简称宏祥公司）与上诉人保定市一诺房地产开发有限公司（以下简称一诺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2017）冀0624民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏祥公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费用由一诺公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决依据案外人黄守贵与张志献签订的补充合同约定认定工程款下浮5%，未审查二人身份和关系及认定二人系职务行为，证据不足。2.一审以部分工程项目质保期认定整体工程保质期为五年并判决扣除工程款5%的质保金，理据不足，混淆了工程质保期和质保金两个不同概念，根据行业规定质量保证期一般最长不超过24个月。3.一诺公司将部分工程转交第三方承建，为弥补宏祥公司损失签订补充协议约定给予该部分工程价款18%的施工配合费，对此宏祥公司应得损失，一审法院未予鉴定未予支持，显失公平。4.一审判决对工程造价鉴定时未予鉴定但上诉人已支付的部分工程费用不予认定，事实不清。二审庭审中，宏祥公司称因无正式票据，对上诉状中第四项事实和理由不再主张。

一诺公司辩称，1.关于双方对工程款下浮5%的优惠，双方有合同约定，一审法院认定事实清楚。2.关于质保金问题，根据双方合同约定，应当在竣工验收合格后开始计算质保期，但本案实际的质保期是从住户入住的时间计算的，而7、8号楼是住户自己强行入住，因此工程一直没有履行竣工验收的手续；工程目前存在很多质量问题，业主一直在主张索赔，均应当从质保金中扣除；宏祥公司一直没有给一诺公司交付验收资料，所以后续无法完成工程的竣工备案。3.18%的配合费不符合国家规定（即双方约定的2008河北省定额的规定），一审法院认定正确。其他意见同一诺公司上诉状。

一诺公司上诉请求：撤销原判，改判为自一诺公司给付宏祥公司的工程款中扣减共计2708160.96元，或发回重审；上诉费用由宏祥公司承担。事实和理由：一审诉讼中一诺公司曾针对应扣减部分费用提出主张但未能及时添加证据，现提交新证据，二审法院应据此改判。1.一诺公司已付工程款1815.3万元，一审错误认定的差额部分应扣减；2宏祥公司施工期间产生水电费258045.47元由一诺公司代缴，应在工程款中扣减；3.土建、消防、暖通分包配合费双方另有约定，鉴定报告中认定的三项配合费62722.38元应扣减；4.宏祥公司就电气部分的实际施工较图纸设计要求有重大变更，实际发生费用与按图纸鉴定得出的费用存在差额335572.04元应扣减，一诺公司付款的电表箱20万元也应扣减；5.给排水部分的实际施工较图纸设计要求有重大变更，实际发生费用与按图纸鉴定得出的费用存在差额110655.94元应扣减；6.原应由宏祥公司施工的基础防水、地下室外墙聚苯板保温项目实际由第三方施工，一诺公司向第三方支付施工费158155.18元应扣减；7.7#、8#楼施工中实际使用一台塔吊，鉴定报告中认可的是两台塔吊的安拆及场外运输费、垂运费和机械费，应按实际情况扣减一半。二审庭审中，一诺公司对其上诉状中第3项土建、消防、暖通分包配合费和第7项塔吊费用放弃主张。

宏祥公司辩称，工程造价鉴定报告是由一审法院委托，由双方共同选定的机构进行实地勘验、测量，根据双方认可的工程量出具报告，不存在一诺公司在上诉状中所诉的事实。

宏祥公司向一审法院起诉请求：1.请求一诺公司依照合同约定支付剩余工程款7486848.64元及利息（自2014年1月计算至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由一诺公司负担。诉讼过程中变更诉讼请求为5446208.53元。

一审法院认定事实：2011年11月7日一诺公司与宏祥公司签订《建设工程施工合同》一份，约定一诺公司将位于阜平县照旺台安庄的假日兰庭A区7#、8#住宅楼总建筑面积20879平方米合计价款23593270元承包给宏祥公司进行施工，工程承包范围包括土建、装饰装修、给排水、暖通、电气、设备安装，开工日期2011年4月20日，竣工日期为2012年6月20日，合同工程天数400天。合同约定，合同签订后支付本合同工程价款的10%，施工支付本合同工程价款的30%，主体完工支付工程价款的30%，工程验收合格后支付总价款的25%，留5%的质保金。发包人违约应承担的违约责任为按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。合同后附《房屋建筑工程质量保修书》约定工程质量保修期为：1、土地基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透漏为5年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程2年；5、供热与供系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。应宏祥公司申请，一审法院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对涉案施工工程假日兰庭7#、8#住宅楼工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为22824656.07元，支出鉴定费75471.7元。双方认可一诺公司已向宏祥公司支付工程款17133000元。证人金某、吴某、范某、焦某等17人证明房屋已交付入住，最早于2014年3月份交付。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案建设工程施工合同的成立系宏祥公司、一诺公司双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，宏祥公司已完成合同约定的施工义务，有权在工程验收合格后，向发包人一诺公司要求支付价款。本案工程未经验收，一诺公司便交付住户入住使用，发包人一诺公司违反法律规定或合同约定擅自使用，视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人无权拒付工程款。故宏祥公司要求一诺公司支付欠付工程款的诉求依法予以支持。涉案工程经鉴定工程造价为22824656.07元，按双方补充约定下浮5%，为21683423.2665元，已付工程款17133000元。宏祥公司要求收取一诺公司将工程分包给第三方约定18%毛利润，无证据支持，不予认定。本案鉴定费75471.7元，系因一诺公司未依约支付工程款所致，应由一诺公司负担。据双方当事人建筑施工合同约定，发包人违约应承担的违约责任为：按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任；故一诺公司应给付至工程实际交付使用之日起到还清之日止的同期银行贷款利率。根据证人证言显示最早交付居住时间为2014年3月7日，故欠款利息应自2014年3月7日计算至欠款还清之日止。质保金根据双方合同约定“层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透漏为5年”，因未过质保期，且无法分割具体数额，故对宏祥公司诉求质保金5%整体予以扣除，宏祥公司可在到期后另行主张。综上所述，一诺公司应依约向宏祥公司支付工程款3484662.16元[22824656.07元×90%（扣下浮5%及质保金5%）-已付17133000元+鉴定费75471.7元]。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告保定市一诺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告阜平县宏祥建筑工程有限责任公司支付工程款3484662.16元及支付以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2014年3月7日至欠款还清之日止的利息。二、驳回原告阜平县宏祥建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49923.0元，由原告阜平县宏祥建筑工程有限责任公司负担17996元，由被告保定市一诺房地产开发有限公司负担31927元。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏祥公司未提交新证据。二审中，一诺公司举证以及宏祥公司质证情况如下：1.第一组证据：一审法院庭审笔录（2018年3月14日）；7、8号楼工程款明细；现金收条、银行付款凭证34张；部分已开发票8张；证明已付工程价款为1815.3万元。宏祥公司对庭审笔录真实性无异议，称这1815.3万元中包含80万元履约保证金是一诺公司本应返还的，不应计算在工程款内。一诺公司陈述，一审庭审中宏祥公司自认一诺公司已支付工程款1813.3万元，加上2014年4月12日一诺公司再付2万元，一共是1815.3万元，没有体现包含履约保证金。庭后宏祥公司提交书面质证意见称，经核算一诺公司实际给付工程款1813.3万元，一诺公司未与宏祥公司协商单方对住户补偿2万元不应计入工程款。2.第二组证据：7、8号楼电费明细表；电费发票36张；证明一诺公司已实际支付电费279253.9元。宏祥公司称，工程用电是我公司自己支付的，一诺公司提交的电费不能证明是7、8号楼施工用的，一诺公司还有职工、售楼部用电。一诺公司陈述，电表发票时间是7、8号楼施工时间，线路名称是7、8楼施工使用的，双方在补充合同第8条约定由一诺公司提供电源，电费由施工方承担。宏祥公司当庭表示庭后十日内就电费提交书面意见和证据，如不能提供证据，则认可对方主张。庭后宏祥公司提交书面质证意见称，一诺公司项目部、售楼部及相关部门与宏祥公司施工期间共用电表，电费系双方共同消费产生，应由双方共同负担；如认为应在本案中一并处理，同意在已交纳3万元电费的基础上再负担电费10万元。3.第三组证据：7、8号楼配电设备报价单；收条3张共20万元；照片2张（白炽灯、平灯口）；该组证据印证上诉状第四项：电气部分未按图纸施工，包含吸顶灯、节能灯及装具，还有弱电部分减项只有暗线盒没有接线盒，鉴定报告是按图纸鉴定的，没有按实际施工情况鉴定，上诉状中实际发生额是一诺公司自行按定额计算的；配电箱部分双方认可由一诺公司分包，配电箱价款由一诺公司支付，配电箱厂家报价中7、8号楼配电箱总金额为355540元，一诺公司目前已支付20万元，应当扣减。宏祥公司对该组证据的真实性有异议，认为一诺公司只提交报价单和收条；配电箱应由一诺公司支付，但鉴定报告中的项目是经过双方认可的，没有其所说的配电箱，鉴定报告中的配电箱就是宏祥公司做的。庭后宏祥公司提交书面质证意见称，一审法院对双方认可的实际施工部分委托评估后一诺公司主张扣减部分配电设备费理据不足；如法院认定该部分应当扣减，对20万元数额认可。4.第四组证据：照片3张，显示给水管未保温、未刷漆，排水管未用铸造铁管而是PVC管；《恒辉2017第B189工程造价鉴定报告书》中7、8号楼给水、排水若干项目已经按实施保温、刷漆以及使用铸造铁管计算项目价款；证明这部分应该按图而未按图施工的项目不应给付价款。宏祥公司质证称，施工过程中一直有一诺公司人员和监理人员在场，不可能未按图纸施工，施工没有变更，施工材料都是按图纸施工的。5.第五组证据：7、8号楼施工方未施工部分双方确认单，其中包含基础防水，外墙保温；《鉴定报告书》中7、8号楼基础防水和地下室外墙保温共计158155.18元；证明上述两部分不是宏祥公司施工，不应给付项目价款。宏祥公司质证称，基础防水、地下室外墙保温都是宏祥公司做的，确认单是袁玉田签的，这是一诺公司法定代表人王伟让签的，他不了解情况，当时我方没有考虑太多就签了字。庭后宏祥公司提交书面质证意见称，地下室基础防水工程系北京中辰防水工程有限公司保定分公司承揽，宏祥公司已支付工程款95000元（证据为地下室防水工程款收据），同时双方签订的工程材料价格选定也证实该部分系宏祥公司施工范围，一诺公司所说不是事实。6.第六组证据：《补充合同》；合同第三条约定了下浮5%优惠，第五条约定宏祥公司施工中不得未经一诺公司同意擅自进行工程设计变更和材料代用，否则依据第十一条第4项的约定承担违约责任，由宏祥公司自费修复并承担总价款2%的违约金456493.13元，第九条约定验收达标后应将工程施工材料移交一诺公司。宏祥公司质证称，对合同真实性无异议；张志献是一诺公司的人，但黄守贵不是宏祥公司的人，应该是宏祥公司包工头下边的带班人员。一诺公司对此陈述，黄守贵是宏祥公司的施工负责人，在第一次庭审笔录中宏祥公司认可黄守贵是其公司施工负责人。宏祥公司陈述，一开始黄守贵是负责施工人员，后来一诺公司和宏祥公司才签订的合同，补充合同在先，宏祥公司施工时没有黄守贵，这也是宏祥公司不认可补充合同的原因。关于18%比例的施工配合费,宏祥公司陈述，双方补充协议约定了计算基数所涉及的项目，对此应当鉴定。一诺公司认为，一审法院对此费用不予认定是正确的；按照2008河北定额配合费应该在2%不超4%，双方约定18%违背标准；鉴定报告中包含了配合费的提取，也就是说总价款中有配合费的提取。宏祥公司称，补充协议约定的18%是毛利润，不是配合费，是合同约定由宏祥公司施工而实际一诺公司交由第三方施工的部分按施工价款18%给宏祥公司提取的毛利润，鉴定报告中全部项目都是宏祥公司施工的，未施工的没有鉴定。

对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。

本院认为，双方当事人对一审判决均有异议，对双方上诉请求及理由，本院分别分析认定如下：

宏祥公司上诉对一审法院认定补充合同关于工程款下浮优惠的约定不予认可。该《高层7、8#楼建筑安装工程补充合同》由张志献与黄守贵签订，一诺公司认可张志献代表其公司订立补充合同，一审中宏祥公司虽对补充合同不予认可，但认可黄守贵系其公司的施工负责人，据此，一审法院认定二人订立补充合同为职务行为，并无不当，双方当事人均应依约履行，故对宏祥公司该项上诉理由不予支持。宏祥公司对一审法院认定的工程保质期提出异议，主张质保期最长不应超过24个月；一诺公司则主张工程质保期应自验收时起算。本案工程已实际交付使用，一审法院认定工程质保期自实际使用之日（2014年3月7日）起算并无不当；鉴于目前工程实际使用已超过5年，故本院不再判令保留质保金，一诺公司应给付全部应付工程款。关于双方争议的工程价款18%的施工配合费（毛利润）应否给付，宏祥公司提交的三份《“一诺·假日兰庭”7号楼、8号楼工程材料价格选定》载明，“以上由甲方（一诺公司）付总承包单位18%的毛利润（含税、含安装费、材料费、人工费、现场管理费、检测费，相关资料搜集整理均由总承包单位负责完善）”。据此，双方当事人对18%毛利润虽有约定，但该款项的给付还应以宏祥公司完成约定内容为基础，现一诺公司庭审中对宏祥公司提供施工资料等提出异议，即双方对款项给付条件是否成就的事实存在争议，对此事实双方均未在本案中举证说明；且宏祥公司一审主张应给付18%毛利润674552.47元，二审上诉要求认定18%的“施工配合费”，庭后提交书面意见计算18%毛利润为469076.4元，一审法院亦未在本案中对该“毛利润”计算基数的工程价款进行评估鉴定，对款项金额计算无据确定；鉴于以上情况，为避免案件审理过分拖延，对宏祥公司主张一诺公司应给付“毛利润”的诉讼请求本案中不作处理，当事人可另行协商或诉讼主张权利。

一诺公司上诉对一审法院认定的工程款数额提出异议。关于已付工程款数额，一审庭审中宏祥公司陈述一诺公司已付工程款总额为1813.3万元，对当事人自认事实无需举证，一诺公司当庭亦未提异议，二审中宏祥公司对此仍予确认，故本院对该已付款金额予以认定；双方有争议的2万元，2014年4月12日一诺公司向业主支付维修费和损失费2万元，未充分举证证实经宏祥公司协商同意从工程款中扣除，故本院对此2万元不予认定应自工程款中扣减。关于电费，双方补充合同约定由一诺公司提供水电源，水费、电费均由分包单位（宏祥公司）承担，故对一诺公司要求将其代缴电费自工程款中扣减的抗辩主张应予支持。一诺公司二审庭审中举证主张代缴电费279253.9元，但其上诉状中主张代缴258045.47元，本院对其超出上诉期限增加的上诉请求不予支持，故认定一诺公司代缴电费为258045.47元。虽然一诺公司未举证证实所缴电费系宏祥公司施工单独使用产生，但即使一诺公司项目部、售楼部等部门与宏祥公司施工共用线路，该部门办公用电量显然远少于宏祥公司施工用电，故对宏祥公司所述仅承担13万元电费的主张不予支持，本院酌定由宏祥公司承担80%电费即206436.38元（258045.47元×80%），因宏祥公司已向一诺公司预付电费3万元，故应扣减工程款为176436.38元（206436.38元-30000元）。关于配电箱款，一诺公司举证证实其已付款20万元，宏祥公司认可该款项金额，一诺公司要求扣减工程款，应予支持。关于一诺公司上诉主张应扣减宏祥公司未按图纸施工的部分电气、给排水管、基础防水和地下室外墙保温等项目工程款差额，因一审法院委托鉴定时双方当事人对宏祥公司施工工程量已签字确认，现双方对该部分项目是否按图纸施工陈述不一致，一诺公司举证不足以推翻其一审中对工程量确认的事实，故一诺公司上诉要求扣减该部分项目工程款差额，本院不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。宏祥公司施工工程价款22448219.69元（22824656.07元-电费176436.38元-配电箱款20万元），扣减下浮优惠和已付款项，一诺公司尚欠宏祥公司工程款3192808.71元（22448219.69元×95%-已付18133000元），即一诺公司应在本案中给付宏祥公司3268280.41元（3192808.71元+鉴定费75471.7元）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持河北省阜平县人民法院（2017）冀0624民初299号民事判决第二项，即“驳回原告阜平县宏祥建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；

二、变更河北省阜平县人民法院（2017）冀0624民初299号民事判决第一项为“保定市一诺房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付阜平县宏祥建筑工程有限责任公司3268280.41元及利息（利息以3268280.41元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月7日计至款项付清之日止）”；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49923元，由阜平县宏祥建筑工程有限责任公司负担28130元，保定市一诺房地产开发有限公司负担21793元；二审案件受理费58921元，由阜平县宏祥建筑工程有限责任公司负担33372元，保定一诺房地产开发有限公司负担25549元。

本判决为终审判决。

审 判 长　霍丽芳

审 判 员　张峰先

审 判 员　庞　茜

二〇一九年五月十四日

法官助理　张　露

书 记 员　刘　娜