商丘方鼎高新材料有限公司、湖北省工业建筑集团有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

河南省宁陵县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1423民初2174号

原告：商丘方鼎高新材料有限公司，住所地河南省宁陵县赵村乡政府北侧宁孔公路东侧1号，统一社会信用代码91411423MA45GHAF9H。

法定代表人：苏家录，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。

被告：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区雄楚大道42号，统一社会信用代码914200001776002711。

法定代表人：胡丹，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡江彪，系该公司员工。

被告：田效飞，男，汉族，1986年3月29日出生，住河南省郑州市登封市。

被告：李永涛，男，汉族，1973年12月7日出生，住河南省新密市。

第三人：河南鼎岳建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市高新技术开发区西三环路283号10号楼16层84号，统一社会信用代码91410100MA3X54NX7C。

法定代表人：曹佳佳，系该公司执行董事兼总经理。

原告商丘方鼎高新材料有限公司（以下简称“方鼎公司”）与被告湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称“湖北工建公司”）、田效飞、李永涛、第三人河南鼎岳建筑工程有限公司（以下简称“鼎岳公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案受理后，于2020年11月4日依法适用简易程序第一次公开开庭审理，原告方鼎公司的委托诉讼代理人吴军，被告湖北工建公司的委托诉讼代理人胡江彪，被告田效飞、李永涛，第三人鼎岳公司的委托诉讼代理人董茜生到庭参加诉讼；因案情复杂，本案依法转为普通程序进行审理，依法组成合议庭于2021年3月10日进行第二次公开开庭审理，原告方鼎公司的委托诉讼代理人吴军，被告湖北工建公司的委托诉讼代理人胡江彪，第三人鼎岳公司的委托诉讼代理人董茜生到庭参加诉讼，被告田效飞、李永涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2021年3月24日进行第三次公开开庭审理，原告方鼎公司的委托诉讼代理人吴军，被告湖北工建公司的委托诉讼代理人胡江彪，第三人鼎岳公司的委托诉讼代理人董茜生到庭参加诉讼，被告田效飞、李永涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2021年10月18日进行第四次公开开庭审理，原告方鼎公司的委托诉讼代理人吴军，被告湖北工建公司的委托诉讼代理人胡江彪，第三人鼎岳公司的委托诉讼代理人董茜生到庭参加诉讼，被告田效飞、李永涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人鼎岳公司的委托诉讼代理人董茜生以庭后到庭再质证为由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，庭审后第三人鼎岳公司的委托诉讼代理人董茜生到庭对原告补充的证据进行了质证。2021年11月9日第三人鼎岳公司向本院提交通知书，解除与董茜生的委托代理关系。本案现已审理终结。

原告方鼎公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原被告之间签订的《商品混凝土买卖合同》；2.请求依法判令被告支付违约金2061610.45元；3.请求依法判令被告偿还商砼款6008052.23元及逾期付款期间的利息(超过还款期限每天按同期银行利息的5倍计算);4.本案的诉讼费用、保全费及其他费用由被告承担。事实和理由：在2020年3月27日原告与被告湖北工建公司就其施工的宁安新城1#地、3#地项目工程签订《商品混凝土买卖合同》1份,合同约定被告湖北工建公司就其施工的宁陵县“宁安新城”1#地、3#地标段项目工程所需商品混凝土,由原告公司负责供应,所供应混凝土强度等级、单价见合同第二条约定内容。原告自合同签订后,按照被告湖北工建公司的施工计划,供应时间及被告所需混凝土的强度等级、数量开始向被告供应商品混凝土。根据合同第二条第7款的约定,在执行本合同期间,被告如擅自使用第三人的商品混凝土将视为违约,原告有权解除合同,并要求被告一次性结清全部商砼款,被告按照原告所供混凝土总价款的20%支付违约金,在合同履行期间,被告违反合同约定,擅自使用第三人所供应混凝土的行为,已经构成违约。原告发现被告违约后,随即终止合同的履行、停止供货,并提出被告承担违约责任,要求被告结付自2020年3月27日起至2020年5月24日期间的商砼款10308052.23,被告已付430万元,下欠6008052.23元至今未付。根据合同第十一条第3款约定:供货停止后,被告在30日内将所欠原告的商砼款全部结清,超过还款期限每天按同期银行息的5倍交滞纳金。自2020年5月24日原告停止供货起,被告应在2020年6月24日前将所欠商砼款全部结清,被告至今尚欠原告商砼款6008052.23元,故被告应当按照合同约定向原告支付逾期付款期间的滞纳金。被告田效飞系被告湖北工建公司的委托代理人,代表被告湖北工建公司与原告签订了《商品混凝土买卖合同》,系涉案工程项目负责签收商品混凝土的代表。被告李永涛系被告湖北工建公司处理混凝土及相关事宜的代表。被告湖北工建公司通过第三人的账户向原告交付商砼款430万元。基于以上事实,原告为维护其合法权益,依法将被告诉至法院,请受理后从速判处以上所请。

被告湖北工建公司提交书面答辩状辩称：一、湖北工建公司不是适格的被告主体,建议法院向原告释明,建议其申请变更适格被告。1.湖北工建公司和方鼎公司没有合同关系。在本案中,原告和湖北工建公司不存在合同关系,根据原告提供的证据《商品混凝土买卖合同》的约定,自甲乙双方签字盖章之日起生效,但是该合同没有湖北工公司的公章,也无项目经理的签字,所以该合同不发生法律效力。田效飞在《商品混凝土买卖合同》签字的行为不构成表见代理,田效飞不是湖北工建公司派驻项目的项目经理,不具有签订合同的资格,原告方鼎公司对田效飞的身份已经充分了解，签订合同时又询问过田效飞的身份,且在其提供的证据《商品混凝土买卖合同》中第五条明确表明田效飞是甲方负责签收商品混凝土的代表,而不具有签订合同的权利,所以不发生法律效力。另外,虽然该合同有田效飞的签字,但是合同不发生法律效力,该合同,方鼎公司也没有按该合同和湖北工建公司实际履行。根据合同条款第三条第三款“乙方每车发货单有甲方指定人员签字”,合同中的甲方代表是:李永涛和田效飞,但是发货单和对账单中签字人却不是这两个人。在合同第八条第二款约定乙方严格按照国家标准GB14902—2003《预拌混凝土》相关标准生产,提交《混凝土出厂质量证明书》。但自称是乙方的方鼎公司并没有给湖北工建公司任何关于质量的书面材料,并没有履行合同规定的义务。因此,该合同即使有效,也是一个没有实际履行的合同。湖北工建公司和方鼎公司不存在权利义务关系,所以请求法院驳回原告的诉讼请求。2.鼎岳公司和方鼎公司具有合同关系。具体情况如下:(1)商丘宁陵项目从始至终都未和方鼎公司签订合同,方鼎公司送材料的原因是其和鼎岳公司具有混凝土买卖合同关系,这一点,在湖北工建公司提供的证据材料《鼎岳公司员工和方鼎公司员工吕本方的微信聊天记录》、鼎岳公司与方鼎公司的《银行电子回执单》和《商丘宁陵宁安新城项目商砼确认单》可以证明。《商丘宁陵宁安新城项目商砼确认单》中供应方负责人已经在单子上签了字,方鼎公司也盖了章。已经在此买卖合同履行过程中,默认了和鼎岳公司的合同关系。所以,鼎岳公司和方鼎公司之间存在实际的混凝土买卖合同关系。(2)关于起诉状中描述的给项目工地供货的总货款10308052.23元,不予认可。其中的材料具体价格和数量并没有约定,这只是原告一方的独自主张,没有任何依据。起诉状中描述的“被告已付430万元”不予认可,方鼎公司收到的430万货款,付款人是河南鼎岳建筑工程有限公司,和湖北工建公司没有关系,其付款所提供的材料结算单和对账单没有湖北工建公司的盖章,也无项目经理的签字。方鼎公司收到此款项时已经默认为鼎岳公司履行了付款义务，其中对账单有鼎岳公司员工刘晓辉的签字和方鼎公司的盖章,鼎岳公司对方鼎公司提供材料的要约行为进行接受,方鼎公司对鼎岳公司提供的对账单和货款的承诺行为进行了接受,构成合同买卖关系。(3)湖北工建公司和鼎岳公司之间存在着《临时设施分包合同》,鼎岳公司是项目上的施工单位,具有混凝土的需求,对外采购混凝土合情合理。(4)根据合同第八条,乙方有义务提交《混凝土出厂质量证明书》,但是在供货的过程中,乙方从未提供过任何证明文件,乙方的行为违反了法律的强制性规定,也构成了违约。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效...(五)违反法律、行政法规的强制性规定。合同属于无效的情形,不产生法律效力。(5)该合同的第二条规定,商品混凝土订货单,其中货物的单价和对账单中的单价不匹配。该合同在双方之间没有实际履行,不具有法律效力。综上,原告方鼎公司和第三人鼎岳公司之间存在混凝土合同买卖关系,和湖北工建公司不存在法律关系。所以湖北工建公司不是适格的被告主体,请求法院驳回原告的所有诉讼请求。二、该合同本是不发生法律效力的合同,如果法院认为该合同有效。我方主张:(1)违约金计算条款第三条第七款是格式条款,是无效条款。不应当被当作对方主张违约责任的依据,请法院驳回其请求。《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求，对该条款予以说明。该合同是方鼎公司预先拟定的,直接拿到项目上,让田效飞签订的格式文本,事先并没有和田效飞商量,没有进行提示义务。同时,该条款特别限制了甲方自由采购的权利,没有遵循公平原则。所以该合同中的第三条第七款属于格式条款,是无效条款。不应当被当作对方主张违约责任的依据,请法院驳回其请求。(2)合同第十一条第三款规定违反了民法的公平原则,属于无效条款。滞纳金是对不按纳税期限缴纳税款的纳税人,按滞纳天数加收滞纳税款一定比例的款项,它是税务机关对逾期缴纳税款的纳税人给予经济制裁的一种措施。《民法总则》第6条规定,民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循公平的原则。此合同中,甲乙双方都是民事主体,应该遵循公平原则,而不是纳税人和被纳税人的关系。所以第十一条第三款规定违背了民法的公平原则,属于无效条款,不发生民事法律效力,请求法院驳回其关于利息的诉讼请求。(3)合同第四条第五款约定:“自合同签订之日起,甲方须每累计三个月结清应付给乙方的商砼款。”乙方从2020年3月27日开始供货至2020年5月25日私自停止。乙方并未按合同约定供货三个月,属于乙方违约在先。根据《合同法》第六十七条规定当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，该合同的甲方不给乙方支付货款的行为合情合理,甲方不构成违约。(4)合同第五条规定的甲方派项目上的代表是李永涛,负责签收的代表是田效飞。但是在材料发货单上签字的人却不是田效飞,其发货单和收货单不是该合同的补充部分,不发生法律效力。对其供货的数量和价格均不认可,请求法院驳回其诉讼请求。(5)合同已经履行完毕,失去了法律效力,对乙方后续的货物应该另行协商,签订其他合同。合同第一条第九款,合同总量为3000立方米,大概171万,方鼎公司已经收款完毕,此合同已经履行完毕,根据第十一条第四款约定“本合同履行完毕后自行作废”,已经失去法律效力。至于超过合同规定总量部分的货物材料,应该另行协商,不应该直接视为该合同的延续。综上,该合同的违约金条款和利息条款的约定是无效的,请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告田效飞的答辩意见同被告湖北工建公司。

被告李永涛辩称，对供应合同中的签字不予认可，合同上我的名字不是我签的。

第三人鼎岳公司述称，除同被告湖北工建公司的答辩理由外，另补充，本案涉案合同已经履行完毕，且本案合同中约定的违约金及利息过高，根据《合同法司法解释二》第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求适当予以减少，人民法院应该以实际损失为基础”，全国法院民商事审判工作会议纪要第50条规定“对于主张的违约金过高的违约金应该按照损失确定具体的数额”，本案中原告并未产生损失，最多是银行的存款利息损失，且原告主张滞纳金违反法律规定，违约金和损失不能同时主张，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：一、原告提交的证据：1.2020年3月27日的《商品混凝土供应合同》、供货单、对账单，银行电子回单，证明原告与被告湖北工建公司之间存在合同关系，被告湖北工建公司辩称，签订合同的代表田效飞，其只是签收商品混凝土的代表，不具有代理签订合同的权限，而供货单、对账单、银行回单证明原告与第三人鼎岳公司存在合同关系，签收人刘小辉认可的是供货数量，对账单单价没有认可。本院认为，湖北工建公司为田效飞交纳了社保费用，可以证明田效飞系湖北工建公司的职员。田效飞作为湖北工建公司的工作人员，其与原告签订该合同时虽然没有授权委托书，但结合混凝土用于案涉工程的事实，同时结合原告提交的河南泰磊工程检测咨询有限公司出具的宁安新城1-18号楼ＣＦＧ桩复合地基检测报告，可以确认宁安新城1-18号楼自桩基工程施工起就由被告湖北工建公司施工建设，故在购买原告的商砼用于宁安新城1-18号楼桩基工程施工，应当视为被告湖北工建公司对被告田效飞与原告签订《商品混凝土供应合同》购买合同行为的追认，被告田效飞的行为应当系职务行为，其行为后果归属于被告湖北工建公司；从被告湖北工建公司提交的微信聊天记录中可以确认，在合同签订之前被告湖北工建公司的工作人员与原告方工作人员吕本方已经充分协商后签订，被告湖北工建公司辩称《商品混凝土供应合同》系原告提交的格式文本，合同中的违约金、滞纳金条款无效的理由不能成立。而供货单、对账单、银行回单，与《商品混凝土供应合同》可以相互印证，该组证据符合证据的客观性、真实性、合法性特征，可以作为本案定案依据；2.宁安新城1＃地块组织设计施工方案报审表、施工组织设计审批表、《ＣＦＧ桩复合地基检测报告》若干、《群塔防碰撞施工方案》，原告以证明案涉商砼均用于被告湖北工建公司施工的宁安新城项目工程，被告湖北工建公司实际施工时间等，被告辩称，审批表没有任何湖北工建公司的公章和项目章，签名人员均是鼎岳公司的员工；银行电子回执单显示的付款人是鼎岳公司，第三人鼎岳公司与原告具有混凝土买卖合同关系。本院认为，宁安新城1＃地块组织设计施工方案报审表、施工组织设计审批表，该两份表中均显示被告湖北工建公司印章，可以证明被告湖北工建公司系施工单位，而《ＣＦＧ桩复合地基检测报告》、《群塔防碰撞施工方案》均显示建设单位系被告湖北工建公司，且《群塔防碰撞施工方案》中第六章施工管理及作业人员配备和分工6.2.1施工管理人员显示，项目经理为肖金波、材料员为王岳刚，虽然被告湖北工建公司辩称第三人鼎岳公司与原告具有合同关系，该公司向原告支付货款，且支付检测费用，但结合原告提交的第三人鼎岳公司为商丘中天混凝土有限公司（以下简称“商丘中天公司”）出具的证明，该证明显示“混凝土供应期间所有结算票据公司名称为湖北省工业建筑集团有限公司，商丘中天混凝土有限公司向所有宁陵县老城区地块、3号地块项目工程供应所有混凝土，全部由河南鼎岳建筑工程有限公司向商丘中天混凝土有限公司进行结算”，可以与该组证据相互印证，故该组证据可以达到原告的证明目的，本院予以采信；3.商丘中天公司、河南合盛公司与第三人鼎岳公司、被告湖北工建公司签订的合同，及其相应对账单、银行回执、项目月度物资采购结算单等证据，原告以证明商丘中天公司与第三人鼎岳公司签订合同的目的是为了结算货款，实际上商丘中天公司是与被告湖北工建公司具有买卖合同关系。被告湖北工建公司称，河南省合盛公司与鼎岳公司签订的合同、湖北工建公司与河南合盛公司签订的合同，在后一份合同中明确显示，湖北工建委托肖金波为授权代理人，负责本合同的结算及协调事宜，肖金波作为项目上的项目经理，无签订合同的权利，亦证明了实际签字人为李永涛或者田效飞的合同，和湖北工建公司没有关系。本院认为，商丘中天公司、河南合盛公司与第三人鼎岳公司签订的合同中显示混凝土接收人王岳刚、刘小辉，商丘中天公司、河南合盛公司与被告湖北工建公司签订的合同中显示专人签认人为王岳刚、肖金波。王岳刚系被告湖北工建公司的员工，该合同约定的货物接收人虽然不一致，但均含有王岳刚，故可以确认供货方向被告湖北工建公司供应混凝土的事实，结合原告提交的对账单、项目月度物资采购结算单等证据，可以确认刘小辉具有确认混凝土接收的权利，同时其确认的混凝土数量均用于湖北工建公司承建的宁安新城1＃、3＃地块，虽然商丘中天公司、河南合盛公司与被告及第三人均签订了合同，但商丘中天公司、河南合盛公司实际上是向被告湖北工建公司建设的宁安新城1号地块、3号地块项目供应的混凝土，与第三人签订买卖合同其实质是为了便于以第三人向供应方支付货款，原告的该组证据可以达到其证明目的，本院予以采信；4.洽谈记录表，仅为手写，没有其他证据予以印证，且被告湖北工建公司不认可，故对该记录表本院不予采信。二、被告湖北工建公司提交的证据：1.《商品混凝土买卖合同》及微信聊天记录，该合同虽然为格式合同，但无法证明加红部分系原告更改，微信聊天记录亦无法印证被告提交的该份格式合同系原告方修改，且在微信聊天记录中虽有湖北工建公司经办人要求更改合同文本内容，但从聊天记录中记载的也是更改泵送价格，并没有协商违约条款更改的内容，且双方也已经实际履行了该合同，说明双方通过协商自愿达成一致意见后签订的《商品混凝土买卖合同》，故该组证据不能达到其证明目的；2.《临时设施施工分包合同》，被告称河南鼎岳公司在本项目进行施工，其提供了与第三人河南鼎岳公司的《临时设施施工分包合同》，但该分包合同系对临时设施的协议，临时设施包括的范围为围挡、绿化、轻钢活动板房施工等临时设施的施工，且签订时间为2020年7月22日，案涉混凝土供应时间为2020年3月27日至2020年5月24日，且原告供应给被告湖北工建公司的混凝土也是用于宁安新城1＃、3＃地块1-18＃楼桩基施工，故该合同与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，不予确认；3.商丘宁安新城项目商砼确认单、对账单、商丘方鼎公司给河南鼎岳公司开的发票、回执单，该证据证明河南鼎岳公司支付给商丘方鼎公司混凝土货款430万元的事实。本院认为，结合原告提交的第三人为商丘中天公司出具的证明，第三人系付款人，并非是混凝土买卖合同的相对人的事实，故该证据不能达到其证明目的，同时商丘宁安新城项目对账单可以看出刘小辉系混凝土事宜接收人，不能实现被告湖北工建公司的证明目的。

通过上述有效证据及当事人陈述，可以确认以下案件事实：案涉项目为宁安楼房建设工程施工，由宁陵县宁发建设有限公司将该项目发包给被告湖北工建公司，但在宁陵县宁发建设有限公司与被告湖北工建公司签订合同之前已经先行施工。被告田效飞系被告湖北工建公司的员工，2020年3月27日被告田效飞以被告湖北工建公司的名义与原告方鼎公司签订了《商品混凝土供应合同》，合同主要约定“甲方：湖北省工业建筑集团有限公司委托代理人：田效飞乙方：商丘方鼎高新材料有限公司甲方将在宁安工程中使用乙方供应的商品混凝土，为明确双方的权利义务和责任，特签订本合同。第一条工程概况1.工程名称：宁安新城1＃地、3＃地1标，3.施工单位：湖北省工业建筑集团有限公司，9.合同总量：3000立方米。第二条：1.泵送费：若需乙方提供汽车泵，泵送费按ｍ3混凝土增加20元计算，费用由甲方承担。3.以上单价均为不含税单价，开票时甲方须在开票金额的基础上增加10%。第三条：1.商品混凝土交货地点为甲方工程所在地。2、供货期限：2020年3月27日起开始供应，至该工程混凝土供应结束为止。3.供货方量按乙方发货单实际供应时计算，乙方每车发货单由甲方指定人员签字，并以签字后的发货单作为结算依据，核实数量以乙方电子衡量为准或质监局指定的衡量器为准，乙方出厂前，甲方可派专人到乙方逐车监磅并签字确认数量。6.每次砼浇完毕后3日内双方指定专人对账核算，确认每次供应砼的方量并填写砼结算单作为双方结算付款依据，甲方若不及时对账，乙方有权暂停供应砼，因此造成的损失由甲方负责。7.本合同执行期间，如甲方擅自使用乙方以外的商品混凝土将被视为违约，乙方有权解除合同，并要求甲方一次性交清全部商砼款，甲方按照乙方提供混凝土总价款的20%支付违约金。第四条：本合同付款方式采取第五种方式：五、混凝土结算及付款方式：自合同签订之日起，甲方须每三个月结清应付款给乙方的商砼款，否则视为违约。无论哪种付款方式，现金计算以市场价为准，主体封顶后一个月内将甲方剩余所用商砼款结清，否则视为违约。第五条：甲方负责处理商品混凝土供应及相关事宜的代表李永涛，甲方负责签收混凝土代表田效飞。第七条：甲方的权利及义务：6.甲方应指定专人负责对商品混凝土供应量、质量进行检查并负责签字验收，…。第九条：违约责任1.甲方未按合同约定的期限结算和付款，乙方有权停止混凝土供应，并根据欠款金额每日万分之七的比例向乙方支付违约金，因此给乙方造成的损失由甲方负责赔偿。第十一条：其他…3、为保证资金安全，甲方必须付款至乙方指定该账户…供货停止后，甲方在30日内将所欠乙方商砼款全部结清，超过还款期限每天按同期银行利息的5倍交滞纳金”。该合同签订后，原告开始向宁安1-18＃楼项目桩基施工工程供应混凝土，案涉项目工地进行了接收。原告先后向宁安1-18＃楼项目供应混凝土，被告湖北工建公司委派刘小辉在原告提供的宁安新城对账单上签字确认数量为16582.7立方米，根据对账单显示，其中2020年3月27日至2020年4月11日共计为涉案工地送混凝土价款为4177570元，该款项没有增加10%的税款，加上10%的税款后价款应当为4595327元，另有超时附加费4440元；此后涉案工地送混凝土价款为5217610.2元（已经包含10%的税款，减去税款后为4743282元）、泵送费24884.2元、泵送特班费13200元、超时附加费17931.33元，合计为5273625.73元，以上共计9873392.73元，其中混凝土款8920852元（不包含税款）。在原告向涉案工地供应每批混凝土后，对原告供应的混凝土均委托宁陵县方园检测有限公司进行检测，检验报告显示，在原告向涉案工地桩基施工的单位为被告湖北工建公司。后因被告湖北工建公司将案涉项目的混凝土供应事宜与他人签订合同，由他人向案涉项目供应混凝土，在他人供应混凝土期间也是由刘小辉签收，且向他人供应混凝土支付款项时也有通过第三人鼎岳公司支付的手续。因被告湖北工建公司与他人签订混凝土购销合同并履行与他人签订的混凝土购销合同，2020年5月26日开始，被告湖北工建公司没有再要求原告供应混凝土，原告随后要求被告湖北工建公司支付混凝土货款，被告湖北工建公司通过第三人鼎岳公司向原告支付混凝土款共计4300000元，下余部分至今仍未支付。为此原告诉至法院，要求判如所请。

另查明，田效飞、李永涛、王岳刚、王家印、刘小辉、于伟系被告湖北工建公司的员工，其中刘小辉系涉案工地材料员。

以上事实有原告公司的营业执照副本、建筑业企业资质证书、《商品混凝土供货合同》、对账单、确认单、结算单，河南鼎岳公司为案外人商丘中天混凝土公司出具的证明、及双方签订的合同、结算单、个人社会保险参保缴费情况查询单若干、商丘中天公司、河南省合盛商砼有限公司（以下简称“合盛公司”）与第三人鼎岳公司、被告湖北工建公司签订的合同，及其相应对账单、银行回执、项目月度物资采购结算单、商丘宁安新城项目商砼确认单、对账单、商丘方鼎公司给河南鼎岳公司开的发票、回执单、混凝土抗压强度检验报告、宁陵县宁发建设有限公司与被告湖北工建公司签订的合同，宁陵县方园检测公司出具的检测报告、检测登记台账，河南泰磊工程检测咨询有限公司的检测报告，湖北工建公司宁安楼的群塔防碰撞施工方案等证据在卷佐证。

本院认为：本案的争议焦点为1、原告与何被告具有涉案合同关系；2.原告主张的涉案合同是否已经成立，是否为有效合同；3.合同履行过程中是哪一方当事人先行违约；4.合同是否已经履行完毕，是与何被告履行的；5.合同约定的违约金是否过高，是否应当予以调整，应如何调整；6.合同约定的滞纳金是否符合法律规定，应否由被告承担。

关于原告与何被告具有合同关系，该合同是否成立，是否有效的问题。本院认为，虽然被告湖北工建公司与宁陵县方园检测公司签订的建设工程施工合同的时间为2020年6月3日，但从宁陵县方园检测公司出具的检测报告、检测登记台账和河南泰磊工程检测咨询有限公司的检测报告可以确认在原告与被告田效飞签订合同后及履行该合同期间，被告湖北工建公司以及对涉案工地进行施工建设。因此，原告与被告田效飞签订的《商品混凝土供应合同》，虽然被告湖北工建公司没有加盖印章，但被告田效飞作为该公司员工与原告签订合同，且原告供应的混凝土用于被告承建的宁安项目的施工建设，即便被告田效飞没有被告湖北工建公司签订合同的授权，但该合同已经实际履行，被告湖北工建公司明知该混凝土的提供方为原告，仍然让其公司员工接收的行为，可视为对被告田效飞与原告签订合同行为的追认，可以确认被告田效飞的行为系职务行为，故原告与被告湖北工建公司具有合同关系，该合同为有效合同。

关于合同是否已经履行完毕，是与何被告履行的问题。本院认为，被告湖北工建公司作为宁安的施工单位，被告湖北工建公司与案外人宁陵县宁发建设有限公司签订的《施工合同》、宁陵县方园检测公司出具的《ＣＦＧ桩复合地基检测报告》和检测登记台账、《群塔防碰撞施工方案》、河南泰磊工程检测咨询有限公司的检测报告可以印证被告湖北工建公司作为宁安的施工单位，虽然建设工程施工合同在后，但在与原告签订《商品混凝土供应合同》后就已经对涉案工程先行施工。原告提交的宁安新城对账单中显示刘小辉对案涉混凝土接收数量进行确认。而刘小辉在此前被告湖北工建公司与商丘中天公司履行混凝土买卖合同的过程中，在与商丘中天混凝土公司对账单中显示刘小辉、王岳刚为混凝土的接收人，且原告提供了被告湖北工建公司与商丘中天混凝土公司的2020年5月份“项目月度物资采购结算单”，该结算单显示材料员刘小辉、物资设备部王岳刚，被告湖北工建公司与合盛公司的2020年6月份“项目月度物资采购结算单”中亦显示材料员为刘小辉，故可以确认刘小辉在与原告类似业务中为材料员，对类似公司业务进行混凝土进行接收并在供应商提交的确认单商签字确认系其业务范围和职责，而原告提交的《ＣＦＧ桩复合地基检测报告》、宁安新城1＃、3＃-1地块《群塔防碰撞施工方案》中，施工单位均显示为被告湖北工建公司，故原告提交的证据可以形成完整的证据链，能够证明刘小辉代表被告湖北工建公司接收混凝土的观点成立，本院予以支持。综上可以看出，案涉合同已经实际履行，系原告与被告湖北工建公司履行的《商品混凝土买卖合同》。

关于合同履行过程中是哪一方当事人先行违约，合同约定的违约金是否过高，应如何调整；合同约定的滞纳金是否符合法律规定，应否由被告承担的问题。本院认为，原、被告自愿订立《商品混凝土买卖合同》，约定混凝土供应期限至该工程混凝土供应结束为止和约定主体封顶后一个月内将剩余所用商砼款结清，期间不得与其他混凝土公司达成供应协议，系双方当事人自愿达成的对自己权利处分，不违反法律强制性规定，但被告湖北工建公司在工程未结束时，与他人订立买卖合同的行为违反了合同约定，故被告应当承担违约责任。合同约定违约金为货款的20%，没有超过30%的界线，该约定系双方自愿达成的，对双方均具有约束力，故第三人要求调整违约金数额的请求，本院不予支持。关于合同约定的滞纳金问题，该滞纳金实质上是逾期支付货款的违约责任，但其约定的同期银行利息的5倍过高，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的4倍计算。本案中，被告湖北工建公司违反原、被告之间签订的供货至工程结束的合同条款，且原告在停止供货后一个月内未按照合同支付条款的约定及时支付货款，系违反逾期付款条款的约定，被告违反两个条款，应当按照合同约定分别承担违约责任。关于被告辩称原告供应混凝土超时造成的损失，因被告没有提供证据，故本案不予支持。结合原告向被告供应货物的数量及价值，违约金数额应为1784170.4元（8920852元×20%），结合被告付款的数额及付款时间，逾期付款违约金应当自2020年6月28日以未付款5573392.73元（9873392.73元-4300000元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的4倍计算至付清之日止。

综上，原、被告自愿达成《商品混凝土供货合同》，应当按照合同约定履行，被告违反合同主要义务，原告要求解除合同及要求被告支付未支付货款及违约金的诉讼请求于法有据，本院予以支持。因本案事实发生在2021年1月1日之前，故本案适用《中华人民共和国民法典》颁布之前的法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告商丘方鼎高新材料有限公司与被告湖北省工业建筑集团有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》；

二、被告湖北省工业建筑集团有限公司于本判决生效后七日内支付商丘方鼎高新材料有限公司货款5573392.73元；

三、被告湖北省工业建筑集团有限公司于本判决生效后七日内支付原告商丘方鼎高新材料有限公司违约金1784170.4元及逾期付款违约金（以5573392.73元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的利率的4倍计算，自2020年6月28日起计算至付清之日止）；

四、驳回原告商丘方鼎高新材料有限公司的其他诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被告湖北省工业建筑集团有限公司未按本判决第一项、第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费68288元，保全费5000元，由原告商丘方鼎高新材料有限公司负担6468元，被告湖北省工业建筑集团有限公司负担66820元。

如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式五份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审　判　长　　吕春元

人民陪审员　　马金星

人民陪审员　　陈志山

二〇二一年十一月十六日

法官　助理　　李苗苗

书　记　员　　楚琳琳

书　记　员　　刘文洁