寿光美伦纸业有限责任公司、河南鼎苑建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终3038号

上诉人（原审原告、反诉被告）：寿光美伦纸业有限责任公司，住所地山东省寿光市圣城街595号。

法定代表人：何志强，执行董事。

委托诉讼代理人：仲伟娟，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘庆亮，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：河南鼎苑建设有限公司，住所地河南省长垣市蒲东区金贝山商贸城09幢15-16号。

法定代表人：李卫娟，总经理。

被上诉人（原审被告）：李卫娟，女，汉族，1973年10月1日生，地址河南省长垣县蒲西区。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵星，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔昊亮，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。

原审第三人（反诉原告）：张军杰，男，汉族，1972年5月20日生，地址山东省东明县。

委托诉讼代理人：林强，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。

原审第三人：王卫民，男，1988年11月20日生，地址河南省长垣县。

上诉人寿光美伦纸业有限责任公司（简称美伦公司）因与被上诉人河南鼎苑建设有限公司（简称鼎苑公司）、李卫娟、张军杰、王卫民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2021)鲁0783民初10718号民事判决定，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

美伦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人损失146.76万元；改判上诉人不支付被上诉人工程款33.3万元及逾期利息；或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人鼎苑公司签署的《石灰窑更换窑砖施工合同》合法有效。2021年5月案涉项目招标时被上诉人鼎苑公司给张军杰出具《授权委托书》，授权委托书中明确写明“我李卫娟系鼎苑公司建设有限公司的法定代表人，现委托我单位张军杰参与贵单位组织的石灰窑高温区直径5.5米长165米，更换耐火砖45米项目的代理人”，被上诉人鼎苑公司盖章确认，张军杰在委托代理人处签字。张军杰举证所谓的《石灰窑竣工验收报告》《完工报告》均有被上诉人鼎苑公司盖章确认。以上足以证实张军杰是被上诉人鼎苑公司的代理人，双方系劳动关系。案涉合同加盖的印章属实，也已履行，故上诉人与被上诉人鼎苑公司签署的合同真实有效。二、一审法院认定被上诉人鼎苑公司与张军杰系挂靠关系，属认定事实不清。张军杰仅提交所谓的《挂靠协议》，并未提交履行该协议的相关证据，也没有提交其他证据证明该协议的真实性。该协议明显系被上诉人鼎苑公司与张军杰恶意串通，故意隐瞒劳动关系捏造的。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。被上诉人之间的协议明显违反法律强制性规定，应属于无效协议。张军杰与被上诉人鼎苑公司有利益关联，二者是否系挂靠关系、分包关系、转包关系或其他关系，在其故意隐瞒的情况下无法查清，不利后果不应由上诉人承担，法院应按照有利于上诉人的原则认定。如二审仍认定挂靠关系，被上诉人鼎苑公司明知张军杰借用资质，仍恶意出具相关证明，对被上诉人鼎苑公司违法行为，上诉人会向相关部门投诉，要求承担责任。一审法院认定案涉合同无效，明显属认定事实不清，适用法律错误，对上诉人严重不公。三、一审不予支持上诉人损失146.76万元，属认定事实不清，适用法律错误。1、案涉项目窑砖脱落的责任应由被上诉人承担。（1）上诉人提供的窑砖无质量问题，被上诉人提供的各项证据也没有证明上诉人的窑砖有质量问题。被上诉人作为专业窑砖砌筑施工单位比上诉人更具有专业知识能判断窑砖质量，施工过程中被上诉人并未对窑砖质量提出异议。（2）被上诉人施工范围内窑砖脱落系事实。被上诉人承认施工米数0-25米，通过上诉人举证及第三方山东瑞泰盖泽工程有限公司的施工说明，明确证实石灰窑高温区由南向北大约0-25米范围为新砌筑，砖与砖之间缝隙大，呈明显阶梯状（与上诉人发给张军杰的照片一致），7-21米处窑砖下垂严重且大量脱落，无法使用，必须重新砌筑。通过照片明显看出砖与砖之间成阶梯状，缝隙大，施工部位不平整，不符合合同约定。第三方山东瑞泰盖泽工程有限公司同意出庭证实上述事实。（3）一审加重上诉人举证责任。上诉人和被上诉人签订合同的目的是利用被上诉人专业知识砌筑窑砖，避免窑砖脱落，在合同中也已明确。施工过程中被上诉人的施工技术、人员配备、施工工具等均会影响施工质量，且被上诉人鼎苑公司如恶意出借资质，无资质人员施工必然影响工程质量，而非一审认定的上诉人提供的窑砖会影响施工质量。被上诉人在未举证证明自身无责的情况下，一审仅以窑砖系上诉人提供为由，将全部责任归咎于上诉人，明显偏颇，显失公正。2、因被上诉人过错，上诉人已产生实际损失146.76万元，应由被上诉人承担。（1）上诉人要求被上诉人赔偿损失，有合同及事实依据。根据上诉人与被上诉人鼎苑公司签订的《石灰窑更换窑砖施工合同》第四条第1款及第2款约定“乙方担保更换后的耐火砖使用期1年以上，如在1年内发生因砌筑质量不合格而导致耐火砖脱落，所有材料费及安装费用由乙方承担。乙方不在约定期限内派人施工，甲方可委托其他人员施工，所发生费用按实际发生额，从质保金内扣除，不足部分由乙方补足”。因被上诉施工范围内出现严重质量问题，上诉人第三方瑞泰盖泽修复，已支付施工费20万元、修复使用材料122.88万元有合同、发票及付款凭证为证，上诉人依据合同相对性要求被上诉人承担责任，合法有据。（2）即使损失大小无法确定，法院也应参照合同约定的质量标准、建设工期、双方过错程度等确定。合同中已明确约定质量标准“乙方担保更换后的耐火砖使用期1年以上，如在1年内发生因砌筑质量不合格而导致耐火砖脱落，所有材料费及安装费用由乙方承担。”；明确约定建设工期“所有安装工程必须240小时内完成，必须保证现场施工人数不少于50人”。被上诉人存在重大过错，如二审认定借用资质属实，被上诉人鼎苑公司、张军杰恶意隐瞒，存在重大过错，应承担全部责任；上诉人损失与被上诉人过错存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证贵任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条款第二款明确规定损失大小无法确定的，一审法院也可以根据质量标准、建设工期、过错程度等内容确定损失大小及责任比例，被上诉人未举证无贵的情况下应承担责任，但一审却怠于审理，系事实不清，适用法律错误。四、一审法院判决上诉人支付张军杰工程款33万元及利息，属认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人未在未在约定期限内全部完工，工程款未达到支付条件，上诉人不应支付。根据约定被上诉人应保证所有安装工程240小完成（45米），必须保证现场施工人数不少于50人。被上诉人应承担举证责任证明在规定时限内已完工，但被上诉人实际仅完工25米，未在约定期限内全部完工。根据合同第三条付款方式“达到验收标准、验收合格并移交甲方正常运行一月后，乙方负责开付工程款9%增值税专用发票，甲方收到发票后付合同总价90%”，“合同总额10%作为质量保证金，工程竣工验收合格并投产满一年后付清，质保金无息返还”。因该工程存在严重质量问题，并未达到付款节点及约定条件，在被上诉人明显违约的情况下，上诉人不应支付工程款。2、一审适用法律错误，无依据认定上诉人擅自投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。该条款的立法目的是保护承包人实际已完工，但发包人以质量不合格为由，不配合验收。案涉项目并未完工，经施工25米，未达到验收的条件。张军杰提交的所谓的验收报告与事实不符，上诉人无法验收。上诉人已将施工质量不合格部分照片发给张军杰，张军杰因自身无施工人员、无器具等问题拒不修复。上诉人如持续停机，日损失额远超过施工费，为避免损失扩大试用，因窑砖脱落温度过高上诉人停机。案涉项目并非正常使用的状态，故一审适用法律错误，无依据认定上诉人擅自投入使用。3、被上诉人鼎苑公司与张军杰恶意串通提供虚假证据，证据不应被采信。一审开庭时被上诉人鼎苑公司陈述并未参与案涉项目施工，对项目情况不清楚，已记入庭审笔录。但2021年6月2日，被上诉人鼎苑公司在不清楚的情况下，给张军杰出具证明两份，且写明“我公司于6月2日在贵厂石灰窑石灰废料清除、耐火砖拆除清理及砌筑，已全部完工特此报告”。张军杰明确知晓未全部完工，被上诉人鼎苑公司又不知情，但被上诉人鼎苑公司作为企业却出具如此不负责任的证明。如二审仍认定合同无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；只维扫描全能王创建古构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。请求二审法院依法追责，且被上诉人提供虚假证据，不应被采信。五、一审违反法定程序，应当予以纠正。本案一审第三人张军杰，无权被列为反诉原告。反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外其他人。张军杰一审地位为第三人，可以作为诉讼当事人，但无权列为反诉原告，更不能对上诉人提起反诉，请求二审法院依法纠正。

鼎苑公司、李卫娟辩称，一、一审认定第三人张军杰为实际施工人，上诉人与被上诉人签订的石灰窑更换窑砖施工合同系无效合同认定事实清楚、适用法律正确。第一，上诉人主观臆断被上诉人与第三人张军杰恶意串通，没有事实和法律依据被上诉人也不具备与第三人张军杰串通的任何动机。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第七条规定，出借资质的企业需要对借用人施工工程的质量承担连带责任。而且反诉请求中被支持的工程款属于实际施工人张军杰的，与被上诉人无关，如此加重乙方责任，却无任何收益的行为，被上诉人并不具备张军杰串通的主观动机。第二，被上诉人为第三人张军杰向上诉人出具石灰窑竣工验收报告完工报告，是张军杰借被上诉人资质实际施工以及结算工程款的必要文件、符合挂靠关系的实际情况。第三人张军杰作为实际施工人，从进场施工到竣工都需要被上诉人的盖章，如果没有相关文件，也无需被上诉人任何签章，就不必要再借用被上诉人资质。第三，上诉人对于第三人张军杰与被上诉人之间的关系认定前后矛盾，从一审双方提交的证据来看，张军杰是实际施工人，上诉人一方面不认可被上诉人与第三人张军杰的挂靠关系。在民事上诉状中第一部分认为第三人张军杰与被上诉人是劳动关系，一方面就在第二部分依据《中华人民共和国建筑法》第66条的规定，认为被上诉人向张军杰出借资质应当受到处罚。一审中被上诉人和张军杰提交的证据可以证明，张军杰一直在与涉案项目的负责人对接，包括上诉人提交的证据对接人也是张军杰一人，并不涉及被上诉人。第四，根据建工解释一，该合同系无效合同。建工解释一第一条第一款第二项中明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据民法典第153条第一款规定认定无效。二，上诉人并未对自己主张的损失与被上诉人存在因果关系进行任何举证，对自己所主张的损失数额也并未有效举证，一审未支持被答辩人的本诉请求是正确的。上诉人对造成损失的因果关系并未进行举证，上诉人向被上诉人或者本案第三人主张损失，应当就被上诉人或实际施工人的过错、损失大小、过错与损失间的因果关系承担举证责任。一审并未加重上诉人的举证责任，本案仅有一审时被答辩人提交的证据。证据三依据该组证据中，被答辩人举证的照片并不显示拍摄的时间和位置，不能确定为本案第三人施工原因造成的，且施工材料、耐火砖、保温砖由被答辩人提供。也不排除是因上述材料的质量原因所导致的，而且案涉工程并未竣工验收，被答辩人擅自使用，不排除因为被答辩人擅自使用，而造成其损失。关于被答辩人所述一审法院无依据认定擅自投入使用的说法与事实不符，故在不确定因果关系的情况下，要求答辩人及第3人承担责任，无任何事实及法律依据。二、被答辩人对损失数额也未进行有效举证，被答辩人诉请的23.88万元山东瑞泰盖泽工程有限公司的修复施工损失证据不足，被答辩人仅提供了其与山东瑞泰盖泽工程有限公司之间的石灰窑中华窑砖施工合同，并未提供被答辩人向山东威海瑞泰改革工程有限公司支付工程款的票据，也并未提供山东瑞泰盖泽工程有限公司向被答辩人出具的发票。依据被答辩人提供的其在2021年6月22日，山东瑞泰盖泽工程有限公司签订的石灰窑中华有砖施工合同第三条，付款方式，第一达到验收标准，验收合格并移交甲方，正常运行一个月后。乙方负责开付工程款9%增值税专用发票，甲方收到发票后付合同总价的90%。第二，合同总额的10%作为质量保证金，工程竣工验收合格并投产满一年后，质保金无需退还。在本案中被答辩人并未提供山东汇泰泽公司向其出具的发票。按照合同约定不具备向其支付工程款的条件，且也未提交向其支付工程款的证据，答辩人无法确定被答辩人是否向其支付工程款。另外对于10%的工程质量保证金的支付，需要满足支付时间和支付图片，故本案被答辩人将上诉23.88万元工程款作为损失，向答辩人主张，证据明显不足。被答辩人诉请的122.88万元材料费证据不足。严重，首先被答辩人并未提交涉案项目使用上述该笔材料的证据，其次该部分费用被答辩人提供两份买卖合同，并未提供关于合同履行情况的相关证据，上述货物是否向被答辩人交付？何时交付？交付地点、付款证据等等均未提供。且被答辩人提供的上述活动均系外地合同，证明涉案项目使用的是技术材料，但被答辩人并未提供进出口的例如运输凭证的相关凭证。故对于被答辩人诉讼的该笔损失金额也无事实依据，故一审法院未支持答辩人的本诉请求完全正确。三、第3人张军杰都有独立请求权的第3人有权利提出反诉，一审判决这是张军杰只支付工程款的，反正是反诉请求认定事实清楚，适用法律正确，民事诉讼法第59条规定。对当事人双方的诉讼标的，第3人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，对当事人双方的诉讼标的，第3人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第3人有当事人的诉讼权利义务。六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第3人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的。人民法院应当合并审理。作为涉案项目的实际施工人，对涉案项目的工程款显然具备请求权，且应当具备当事人的诉讼权利，即便不认为其具备当事人的诉讼权利，其提出的诉讼请求与本案息息相关。合并审理也并无不当。关于支付工程款的请求，基于第一部分所述，石灰窑更换窑砖施工合同属于无效合同，作为实际施工人的张军杰无需继续履行，且根据建工解释依据24条之规定，施工合同的无效。以工程量折价补偿及工程款，人民法院应当予以支持，所以第3人张军杰有权提出支付工程款的请求，且根据工程量有价计算工程款并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

张军杰答辩称，同鼎苑公司、李卫娟的答辩意见。

王卫民未提交书面陈述意见。

美伦公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎苑公司赔偿美伦公司损失146.76万元；2.判令李卫娟对上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费等各费用由鼎苑公司、李卫娟等承担。

张军杰向一审法院提出反诉请求：1.判令驳回美伦公司的全部诉讼请求；2.判令美伦公司支付张军杰工程款60万元及利息(自2021年6月4日，以60万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，暂计为10822.19元，共计610822.19元)；3.本案全部诉讼费用由美伦公司承担。

一审法院认定事实：2021年1月，鼎苑公司与张军杰签订挂靠协议，约定张军杰借用鼎苑公司的资质，以鼎苑公司名义承揽工程并签订施工合同，张军杰向鼎苑公司支付合同金额2%的挂靠费。

2021年4月，美伦公司与鼎苑公司签订《石灰窑耐火砖安装技术协议》，王卫民作为鼎苑公司的委托代理人在该技术协议中签字。

2021年5月25日，美伦公司（甲方）与鼎苑公司（乙方）签订《石灰窑更换窑砖施工合同》，约定由乙方负责甲方石灰窑高温区耐火砖更换，工程名称：石灰窑直径5.5米长度165米，需更换高温区耐火砖45米，工程质量验收：工程质量达到优良标准，耐火砖连接牢固，砖与砖之间无明显阶梯，耐火砖无下坠；轴向砖缝小于1.5mm,径向砖缝小于2mm；耐火砖每环锁紧钢板小于3块，且每环的锁紧板位置不得在同一轴向区域内。工程工期：安装人员必须在收到甲方通知后在规定时间内到达施工现场；所有安装工程必须在240小时内完成，必须保证现场施工人数不少于50人。承包方式：乙方包工。合同总价60万元。付款方式：1.达到验收标准、验收合格并移交甲方正常运行一月后，乙方负责开付工程总款的9%增值税专用发票，甲方收到发票后付合同总价的90%。合同总额的10%作为质量保证金，工程竣工验收合格并投产满一年后付清，质保金无息返还。质量保证和处罚：乙方担保更换后的耐火砖使用期1年以上，如在1年内发生因砌筑质量不合格而导致耐火砖脱落，所有材料费及安装费用由乙方承担；属于保修范围和内容的项目，乙方应在接到施工通知之日后最迟2天内派人施工。乙方不在约定期限内派人施工，甲方可委托其他人员施工，所发生费用按实际发生额，从质量保证金内扣除，不足部分乙方应在接到甲方通知后3日内补足。发生须紧急抢修事故，乙方接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修施工。由乙方施工质量引起的事故，抢修施工费用由乙方承担。合同另约定了其他事项。美伦公司、鼎苑公司分别在发包人和承包人加盖了合同专用章，美伦公司的刘庆亮在发包人的委托代理人处签字，张军杰在承包人的委托代理人处签字。

2021年5月26日，张军杰即组织人员对开始施工。同年6月2日，张军杰完成案涉拆除、砌筑耐火砖工程25米交付给美伦公司，并于同年6月4日提交竣工验收报告。美伦公司于同年6月3日开机运行，同年6月18日发现石灰窑温度明显上升，同年6月19日停机处理，发现存在大量窑砖脱落，并通知张军杰进行修复，张军杰收到通知后到达现场。同年6月22日，美伦公司与瑞泰盖泽公司签订《石灰窑更换窑砖施工合同》，约定由瑞泰盖泽公司更换美伦公司的需更换高温区耐火砖15米。

上述事实，有当事人陈述，美伦公司提供的其与鼎苑公司签订的《石灰窑耐火砖安装技术协议》《石灰窑更换窑砖施工合同》、与瑞泰盖泽公司签订的《石灰窑更换窑砖施工合同》、第三人张军杰提供的挂靠协议、微信聊天记录、录音资料等证据证明，本院予以确认。

一审法院认为，张军杰借用鼎苑公司的资质，以鼎苑公司名义承揽工程，与美伦公司签订《石灰窑更换窑砖施工合同》，根据建设工程施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该合同为无效合同。

关于本诉部分，依据建设工程施工合同司法解释第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，美伦公司主张损失，其应当对因实际施工人张军杰施工的原因造成窑砖脱落现象承担举证责任，但其提供的2021年6月21日的照片无法确定为张军杰施工原因造成的，因施工材料耐火砖由美伦公司提供，不排除因上述材料的质量原因导致，且案涉工程并未竣工验收，美伦公司擅自使用，亦不排除因为其擅自使用原因造成的。在不确定因果关系情况下，其主张损失无相应的事实及法律依据。退一步讲，即使系第三人张军杰施工存在质量问题，其主张的瑞泰盖泽公司的修复施工损失23.88万元，并未提供其已向瑞泰盖泽公司支付工程款的证据。其主张的122.88万元材料费用，提供两份买卖合同，无法确定该批材料用于涉案项目，该笔损失金额，亦无相应事实依据。

关于反诉部分，《石灰窑更换窑砖施工合同》约定，承包方需更换高温区耐火砖45米，价款60万元。通过审理查明的事实，张军杰实际施工更换高温区耐火砖25米，美伦公司已经实际使用，相应的工程款，双方未结算，本院酌情按实际施工数量与合同约定的比例确定为33.33万元（25米/45米×60万元）。根据《石灰窑更换窑砖施工合同》第三条第1款约定“达到验收标准、验收合格并移交甲方正常运行一月后，乙方负责开付工程款9%增值税专用发票，甲方收到发票后付合同总价90%”、第2款约定“合同总额10%作为质量保证金，工程竣工验收合格并投产满一年后付清，质保金无息返还”。美伦公司现应支付张军杰的工程款为30万元（25米/45米×60万元×90%），剩余10%张军杰可在达到支付期限和条件后，另行处理。其主张的利息，根据案情，本院酌情确定为：以30万元为基数，自其提出反诉之日起即2021年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，美伦公司要求鼎苑公司、李卫娟赔偿损失125.72万元，不予支持。张军杰要求美伦公司支付工程款30万元及利息（以30万元为基数，自2021年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）寿光美伦纸业有限责任公司支付第三人（反诉原告）张军杰工程款30万元及利息（以30万元为基数，自2021年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告（反诉被告）寿光美伦纸业有限责任公司的诉讼请求；三、驳回第三人（反诉原告）张军杰的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费16114元，减半收取计8057元，申请费5000元，均由原告（反诉被告）寿光美伦纸业有限责任公司负担；本案反诉案件受理费4954元，由原告（反诉被告）寿光美伦纸业有限责任公司负担2433元，第三人（反诉原告）张军杰负担2521元。

二审中，上诉人提交证据：1.上诉人支付给山东瑞泰盖泽工程有限公司的电子汇票两张及山东瑞泰盖泽工程有限公司开具给上诉人的发票一张，证明被上诉人施工的工程存在严重问题，上诉人委托山东瑞泰盖泽工程有限公司维修，支出费用23.88万元。2.上诉人员工刘庆亮与被上诉人张军杰微信聊天记录截图25张，证明一审张军杰交给法庭的微信是部分截图，而上诉人使用涉案工程是张军杰承诺不会有什么问题后上诉人才使用的，不是擅自使用。3.上诉人员工刘庆亮与上海凯驰微信聊天记录截图2张，海凯驰公司资质证明1张，上海凯驰公司出具的工伤联系函1张，证明作为有资质的企业上海凯驰公司证明张军杰施工存在质量问题。鼎苑公司、李卫娟质证称，对证据不认可，系复印件，电子汇票显示最后四手转让系三家相同的公司，但转让日期彼此不一致，不排除上诉人系伪造。发票经被上诉人于国家税务总局全国增值税发票查验平台查验，结果为“不一致”，被上诉人有理由相信该发票系变造。证据2，上诉人对其真实性、合法性、关联性均不予确认。首先，微信截图只是部分，不是全部。另外，聊天内容也不能反映出张军杰施工的质量问题，反而能够反映出上诉人对质量是认可的，否则也不会选择不经过验收而投入使用。对证据3不认可，首先上诉人对接的是否是上海凯驰公司，上诉人仅提交了聊天记录，身份信息无法核实。另外，出具联系函的时间为2022年2月10日，对接时间为2021年6月2日，不能排除上诉人在这段时间内继续使用，造成砖窑内情况更加恶化。联系函及资质文件均为复印件，对真实性有异议。上海凯驰公司作为民营企业，其出具的文件不具备公信力。

本院认为，本案争议焦点是：一、涉案《石灰窑更换窑砖施工合同》的效力及张军杰在涉案工程中的身份；二、涉案工程是否存在质量问题，鼎苑公司、李卫娟、张军杰是否应当向美伦公司赔偿损失；三、一审程序是否违法。

关于焦点一。张军杰与鼎苑公司签订有《挂靠协议》，鼎苑公司收取张军杰2%的管理费，张军杰作为《石灰窑更换窑砖施工合同》中鼎苑公司一方的委托代理人在该合同中签字，但美伦公司未提交证据证明张军杰与鼎苑公司存在劳动关系，故一审认定张军杰系借用鼎苑公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的合同无效之规定，涉案《石灰窑更换窑砖施工合同》应系无效合同，一审对合同效力及张军杰的身份认定正确，本院予以支持。

关于焦点二。美伦公司提交的现有证据无法证实石灰窑存在的质量问题是否系张军杰一方施工的原因所致，一审亦未委托进行司法鉴定，故一审对美伦公司请求赔偿损失146.76万元的诉讼请求未予支持应属适当。二审中，美伦公司虽提交相关票据，以证明其委托案外人山东瑞泰盖泽工程有限公司进行修复所支出的费用，但在本案质量的原因未查明的情况下，即便存在美伦公司委托案外人修复的事实，该修复费用的承担亦不能确定责任主体，故本院对美伦公司提交的二审证据不予采信，对美伦公司关于质量问题的上诉主张不予支持。美伦公司若有新的证据证明质量原因，可另行主张。

关于焦点三。根据民事诉讼法律规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，张军杰作为涉案工程的实际施工人，系有独立请求权的第三人，其在本案中提出关于支付工程款的请求，并交纳诉讼费用，一审予以受理并作出裁判，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，上诉人美伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16115元，由上诉人寿光美伦纸业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　宫　磊

二〇二二年六月二十五日

书记员　　李朋朋