保定龙海房地产开发有限公司与河北中盛建筑工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

河北省涞水县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0623民初655号

原告：保定龙海房地产开发有限公司，住所地：保定市隆兴中路。

法定代表人：杨阁，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李振功，河北振功律师事务所律师。

被告：河北中盛建筑工程有限公司，住所地：河北省保定市天鹅路。

法定代表人：刘汉朝，职务：总经理。

委托诉讼代理人：代继革，河北平川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白志刚，河北名鼎律师事务所律师。

原告保定龙海房地产开发有限公司与被告河北中盛建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告保定龙海房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李振功、被告河北中盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人代继革、白志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

保定龙海房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告为原告开具金额为20029344.54元的发票；2.诉讼费用由被告负担。

事实及理由：

原、被告于2012年5月4日签订《建筑工程承包协议》，被告承包原告开发的涞水丽水盛景小区（后更名为天润国际城小区）的1号、2号、3号楼，建筑面积35000平方米，结算以实际建筑面积为准。合同约定承包方式、工期等。经保定市中级人民法院（2019)冀06民再45号判决书确认，原被告签订合同后，被告于2012年5月4日进场施工，完成主体工程后被告于2013年9月28日离场，原告将剩余工程发包他人承建，生效判决认定2013年9月28日双方《建筑工程承包协议》已经解除。法院生效判决确定，被告施工35958.47平方米，主体单价是每平米800元，确定工程总价28766776元，原告实际支付被告工程款28113189.78元，生效法院判决原告支付被告工程款20029344.54元。

收取工程款开具工程款发票是被告作为承包人税法上的义务，无论是否在合同中约定，原告要求被告收到工程款后开具

相应数额工程款发票是原告的权利，被告应当出具相应的发票。原告支付工程款后，被告应当及时开具税票，故被告已经构成预期违约，故向法院起诉，要求判如所请。

河北中盛建筑工程有限公司辩称，一、原告所诉无事实依据。原告请求贵院判决答辩人为其出具28766776元发票，应在原告支付相应工程款的前提下提出，实际情况是原告并没有向答辩人支付该笔工程款。2012年5月4日答辩人与原告签定《建筑工程承包协议》，协议约定由答辩人承建原告开发的涞水县丽水盛景小区1号、2号、3号住宅楼工程，三栋楼建筑面积35640平方米，承包方式为包工包料，每平米工程造价1350元，工程总价款48114000元；付款方式为答辩人垫资施工至主体结构五层以后，原告按主体结构每平米800元的80％，工程竣工验收后一个月内，原告支付工程总价款的80％，余款扣除3％质保金后，60个工作日给付。施工期间因原告不能如约支付工程款，造成工程无法正常进行，原告采用提供钢筋、混凝土等原材料，答辩人艰难施工至主体完成；此后原告依然无力支付工程款，双方同意主体工程按每平米800元结算，双方解除合同。主体工程建筑面35640平米，按每平米800元计算，工程款应为28766776元，其中扣减原告所支付材料款、工人工资等18088817.94元，原告应支付答辩人尾欠工程款10677958.06元。后经法院认定总工程价款28766776元，扣减原告所支付材料款、工资等款项20029344.54元，原告应支付答辩人工程款8737431.46元。通过以上事实可以确定，原告要求开具28766776元的发票，由两部分组成，一是原告用材料款等折抵工程款20029344.54元，该笔款项原告应支付给答辩人而未支付，用于购进原材料等折抵工程款，该款项已由材料供应商等出具发票，原告已入账列入支出，这是原告少支付工程款的依据，不能视为已支付工程款。二是法院判决原告应给付拖欠答辩人工程款8737431.46元，该笔款项原告至今未履行完毕，另外原告对判决并不认可，答辩人讨要工程款案件，经过一审、二审、重审、二审、申诉、再审漫长的过程，原告依然不服，现又申请检察院抗诉并已受理，应给付答辩人工程款数额处于未确定状态；原告起诉时承认，答辩人收到工程款后应开具发票，事实上答辩人未收到工程款，这种情况下原告没有理由要求答辩人出具发票。二、原告所诉已超过诉讼时效。原告在起诉时主张，2014年4月25日答辩人就应当为其开具相应发票，并且无需原告提示或诉讼，正是这种思想导致原告不及时主张权利，造成原告的诉讼权利超过诉讼时效，失去自己的主张受到法院支持的可能。综上所述，原告所诉没有事实依据，同时超出诉讼时效，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。

原告所依据的保定市中级人民法院（2019）冀06民再45号判决现原告申请抗诉，保定市检察院已经做出抗诉决定，故此该判决确定权利及义务不能成立。原告诉状中所述其已经支付实际工程款288113189.78元不能成立，从我公司施工涞水县丽水盛景小区1、2、3号住宅楼至原告违约导致2013年9月28日我公司被迫离场，从2014年起我公司向原告主张工程款至今工程款未落实，且我公司没有收到原告给付的任何款项，包括工程款，收款开票是合同约定也是程序操作，但是没有收到款项不存在开具发票，故此应驳回原告诉求。

原告为证明自己的主张向法院提供的证据有：

1、原告的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明目的：原告的主体情况。

2、建筑工程承包协议，证明目的：该协议已经实际履行，履行情况已经被生效法院判决所确定。

3、保定市中级人民法院（2019）冀06民再45号判决书，证明目的：原被告之间施工总工程款为28766776元，原告已经向被告实际支付工程款20029344.54元。

4、根据最高法院类案检所制度提交最高法院裁判案例两份，（2014）民一终字第4号判决书和（2016）豫民终601号判决书。证明目的：收取工程款开具相对应的发票是税法的义务。

被告的质证意见为：对证据1无异议。对证据2的真实性、合法性没有异议，只是在履行该协议时作了变更，一是承包范围的变更，既将内外装修、二次结构等工程量去除，被告只完成主体工程。二是将工程款单价由每平方米1350元变更为每平米800元。三是将给付工程款的方式由直接支付人民币变更为部分工程款用材料款等折抵。另外协议第四条第二项约定，乙方（本案被告）在支取工程款时须向甲方（本案原告）提供正式税票，本案中原告至今未支付过工程款。对证据3被告对该判决无异议，至今判决未执行完成，原告已申请抗诉，省检察院己受理，最后结果未确定，该判决扣除了20029344.54元的工程款，双方对该笔款项的扣除没有争议，就是材料款抵减了工程款。对证据4被告认为该两份文书与本案无关，但是本案中是没有支付工程款的，且不能当证据使用，只能让法院参考。本院对原告提供证据1、2、3的真实性予以认定，对于证据4属于案例，不具有证据效力，仅作为裁判案件的参考。

被告为证明自己的主张向法庭提供的证据有：原告对保定市中级人民法院（2019）冀06民再45号判决申请再审及提起抗诉的手续，证明该判决属于不确定状态，原告以该判决书为依据主张权利不能成立。原告对其真实性无异议，本院予以认定。

本院经审理认定事实如下：

2012年5月4日，原、被告签订《建筑工程承包协议》，约定由被告承建原告开发的涞水丽水盛景小区（后更名为天润国际城小区）1号、2号、3号楼。履行过程中发生纠纷，原告诉至法院，因原告不服保定市中级人民法院（2018）冀06民终1652号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院指令保定市中级人民法院再审该案。保定市中级人民法院于2019年8月21日作出（2019）冀06民再45号民事判决书，原告于2019年9月18日以该判决中对已支付工程款以及应扣除工程款数额认定与事实不符为由向保定市人民检察院申请抗诉，保定市人民检察院于2020年8月24日提请河北省人民检察院抗诉。

本院认为，本案争议的焦点系被告是否应当为原告开具金额为20029344.54元的发票。关于发票金额问题，原告的依据是保定市中级人民法院（2019）冀06民再45号民事判决书中认定的事实，因该判决书已由保定市人民检察院于2020年8月24日提请河北省人民检察院抗诉，故该判决书的效力处于不确定状态，且原告未向法庭提供其他证据证明其已向被告支付相关工程款项，故本院对原告的主张因原告提供证据不足不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告保定龙海房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费100元，减半收取50元，由原告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。

审判员　　翟爱红

二〇二〇年十二月二十二日

书记员　　刘朝阳