保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司、河北中盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）冀06民终5371号

（以下简称保定设计院）建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2018）冀0602民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天颐公司上诉请求：1、撤销保定市竞秀区人民法院所作（2018）冀0602民初1177号判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对于损失中地砖购买费用、注浆加固费用、维修比例认定事实不清。重新铺设地砖购买的费用为1005000元,注浆加固费实际费用为831200元,对此上诉人在一审中提交的证据中能够清楚表明。一审法院对于瓷砖购买花费认定为975000元,对于注浆加固费用认定为570000元,与事实不符。另外,上诉人购买的瓷砖及混凝土全部用于维修,一审法院以公证书中照片显示只有部分瓷砖受损为由,只对瓷砖和混凝土花费的30%即325500元进行认定,与事实不符。2、一审法院对于其他损失费用不予认定没有事实与法律依据。一审法院以处理地面下沉及墙体开裂费用明细所列其他费用及证据不符合相关法律规定且不能证明与本案有关联性为由,对其他损失费用不予认定,与事实不符。对于我方主张的每一项损失,均有对应的合同及票据等证据与之对应,可以予以证明其与本案有关联性。综上所述,上诉人在一审中所主张的每一项损失均有理有据,被上诉人应对上诉人的全部损失负责,一审法院对于大部分证据不予采信,属于认定事实不清,故上诉人依法提起上诉,请二审人民法院查明事实后予以改判。 中盛公司上诉请求：1、请求二审人民法院依据事实与法律作出裁决，撤销一审保定市竞秀区人民法院（2018）冀 3 0602民初1177号民事判决书中，判决中盛公司赔偿天颐公司364500元。2、改判驳回天顾公司对中盛公司的诉讼请求。3、本案诉讼费用全部由天颐公司负担。事实与理由：一、本案所涉及悦榕泉项目，全部工程均竣工验收合格交付。悦榕泉项目由中盛公司承建施工，于2010年7月开始施工，2011年4月至2012年6月已验收交付，全部型号A、B、C三类共54幢楼全部验收合格交付，中盛公司在施工建设过程中，完全按照设计图纸施工技术标准及建筑设计要求及合同约定条件，保质保量的进行了施工建设，全部54幢楼验收竣工合格资料已提交法庭，特别是诉争的A5、B19、C28三幢楼详细验收施工资料。天颐公司所主张因施工所造成的损失不存在与中盛公司无关。二、本案天颐公司诉求主张中盛公司承担施工责任（变更为4849013.92元）没有事实与法律依据，应予驳回。判决中盛公司赔偿天颐公司364500元不能成立。天颐公司提交了诸多证据，均不能支持其诉求主张。1、关于河北省建筑工程质量检测中心的三份鉴定报告。这三份报告针对的是A5、B19、C28三幢楼作出，时间是2014年6月，是在工程竣工验收交付2年之久，且条件已发生了变化，包括天颐公司方室外施工不当，水淹等等已不具备鉴定条件，为此，天颐公司方在原一审及本次发回重审中均提出重新鉴定申请，天颐公司应深知条件发生变化，无法再行鉴定，故此放弃，由此，三份鉴定所得出房心回填土的压实系数不满足图纸设计要求，砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求的结论根本不能成立。从三幢楼竣工验收资料上看中盛公司的施工建设完全满足图纸设计要求，故三份鉴定意见不能成立。2、关于公证书。天颐公司方在本次庭审中提交出公证书来证实房屋状态，但该公证书从程序上、内容 4

中盛公司针对天颐公司、保定设计院的上诉辩称：同上诉状意见一致。 保定设计院针对天颐公司、中盛公司的上诉辩称：同上诉状意见一致，应当驳回中盛公司将我公司列为被上诉人，驳回天颐公司对我方的上诉。 天颐公司针对中盛公司、保定设计院的上诉辩称：一审查明事实基本清楚，适用法律正确，只是在认定损失金额上我方有异议，提出上诉，同时我方认为其他两位上诉人的上诉不应得到支持。 天颐公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带赔偿因工程设计及施工问题而给原告造成的经济损失648 11 万元（变更为4849013.92元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、2010年5月20日，原告天颐公司作为发包方与被告保定设计院作为设计方签订《建设工程设计合同》，工程名称为悦榕泉旅游温泉度假村，工程地点为河北雄县。《建设工程设计合同》主要约定：发包人委托设计人承担悦榕泉旅游温泉度假村工程设计，分项目名称为A-1＃至-9＃度假公寓、B-1＃至-21＃度假公寓、C1＃-C37＃度假公寓、D会所、室外管网（上述分项目以下统称涉案工程），设计费400000元；发包人应向设计人提交的有关资料及文件为设计任务书、方案确认及各专业设计条件确认、地址报、地址报告应向发包人交付的设计资料及文件为施工图设计文件；设计人采用的主要技术标准是国家现行有关标准和规范；设计合理使用年限为主体结构伍拾年。2010年7月19日，原告天颐公司作为发包人与被告中盛公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第一部分协议书主要约定：工程名称为悦榕泉旅游温泉度假村，工程地点白洋淀温泉城，工程内容为施工图内容，资金来源为自筹，施工范围为施工图内的土建、给排水、电气等全部内容，包项内容塑钢门窗、入户门、内门、门套制作和安装、防水工程；开工日期2010年7月，竣工日期2011年5月，合同工期总日历天数300天；工程质量标准为合格；合同价款为51524858元；本协议书中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中分别赋予它们的定义相同；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。《建设工程施工合同》第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。《建设工程施工合同》后附：附 12 件1承包人承揽工程一览表、附件2发包人供应材料设备一览表，附件3房屋建筑工程质量保修书。其中，附件1、附件2为空白表格。附件3房屋建筑工程质量保修书主要约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目；质量保修期约定为1、地基基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5、供热与供冷系统为2个采暖、供冷期。6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；保修费用由造成缺陷的责任方承担；工程结算价款的5%为工程质量保证金，质保金在质保期满后一个月内一次性无息付清。原告天颐公司与被告中盛公司就分项目名称为A-1＃至-9＃度假公寓、B-1＃至-21＃度假公寓、C1＃-37＃度假公寓签订《建筑安装工程施工承包补充协议书》，对被告中盛公司承建悦榕泉旅游度假村项目作了补充约定。上述合同签订后，被告保定设计院对悦榕泉旅游温泉度假村项目进行了勘察、设计，被告中盛公司对悦榕泉旅游温泉度假村 13 项目进行了建筑施工。二、施工过程中，按照工程勘察、设计、施工进度，分别由被告保定设计院出具勘察质量检查报告、设计质量检查报告，保定市第三工程质量建设监理有限公司出具工程质量评估报告、基础监理报告、主体监理报告。原告天颐公司、被告中盛公司、被告保定设计院共同盖章确认涉案工程的地基验槽记录。其中，A型度假公寓部分地基验槽记录载明：初验结论基槽开挖至设计标高，开挖土层不符合设计要求，已按要求开挖至设计土层与地质报告相符。持力层表面粘土颜色基本一致；B型度假公寓部分地基验槽记录载明：初检结论由于基地土质较软经甲方同意由设计标高继续下挖1.2M。经设计、甲方及监理对该基槽的处理意见，用碴石对软土层挤密，用碎石填平至设计标高，压实系数0.97%。地下水。地下水情况水坑内已见地下水面未见地下水。初检结论水坑上面基础开挖，根据建设单位提供的西北水坑处理意见，挖至槽底标高5.50M后，未至老土层，应设计单位要求，在此基础上下挖15CM。由于基础正位于原水坑内，原水坑降水时的排水沟正通过基础下面，应建设单位要求用碎石填平至基底标高；C型度假公寓部分地基验槽记录载明：初检结论已挖至设计标高，开挖土层未到设计土层，继续下挖1.2M至设计土层。初验结论基槽开挖至设计标高，开挖土层不符合设计要求，已按要求开挖至设计土层与地质报告相符。初检结论基础正位于原水坑内，原有积水沟及水沟降水时的排水沟正通过基础下面，应建设单位要求用碎石填平基底标高。初检结论经设计勘探认定开挖绝对标高6.26米后，槽底标高相应增加200CM,因此槽度标高为6.46米。被告保定设计院曾于2012年3月15日出具工程问题处理通知单，情况描述为本工程位于白洋淀边，地下水，地下水位较高div> 14 筑散水、台阶下土因冻融产生变形，造成度假内部分建筑的散水、台阶向上鼓起产生断裂。处理结论为已变形散水、台阶去除，并将室外地坪下400MM、散水、台阶外扩200MM宽范围内土换填为级配砂石，其上散水台阶以原建筑做法施工。2011年11月至2012年6月，原告天颐公司作为建设单位、被告保定设计院作为勘察和设计单位、被告中盛公司作为施工单位、保定市第三工程建设监理有限公司作为监理单位共同对涉案工程进行了验收，上述单位在保定市建设工程竣工验收报告上盖章，工程质量等级为合格。被告中盛公司于2011年11月至2012年6月陆续将涉案工程交付给原告天颐公司。原告天颐公司与被告中盛公司工程款已结算。庭审中，被告中盛公司主张原告天颐公司尚有100000元质保金未给付，原告天颐公司在2015年2月12日的庭审中，对尚有100000元质保金未给付的事实予以认可，后提出异议，但未能提交证据证明已付清100000元质保金。三、在涉案工程各分项房屋的销售、使用过程中，自2013年初开始出现室内地面下陷、墙体开裂等情况。原、被告三方就出现上述情况的原因发生争议。被告保定设计院曾于2013年4月出具设计更改通知单，载明：由我院承接设计的天颐康泰房地产开发有限公司悦榕泉旅游温泉度假村项目，部分楼号由于房心土回填土压实系数不足以及受地下水位上升等不利因素的影响，造成地面局部塌陷，现出处理方案如下：把塌陷处回填土清除至初始回填部位，距地面1米以下用碎石填实，距地面垫层下表面300MM处用3:7灰土夯填，地面垫，地面垫层由原来的100MM厚改为150MM后改为抗渗混凝土，混凝土登记不低于C15，抗渗级别P6，回填土应分层夯填，压实系数不小于0.95。被告保定设计院于2013年6月出具设计 15 更改通知单，载明：由我院承接设计的天颐康泰房地产开发有限公司悦榕泉旅游温泉度假村项目，个别楼号非承重墙墙体出现裂缝，现出处理方案如下：待沉降稳定后，裂缝处用M10水泥砂浆勾缝，填实后再顺裂缝在墙两侧设4@100×100钢筋网片并应跨越裂缝两侧各300MM，后全墙面统一抹20MM水泥砂浆。被告保定设计院于2013年8月6日出具设计更改通知单，载明：由我院承接设计的天颐康泰房地产开发有限公司悦榕泉旅游温泉度假村C型度假公寓项目，客厅地面局部下沉，现出处理方案如下：一、……。四、钢筋采用植筋做法，由专业加固公司操作施工，应符合《混凝土结构加固设计规范》的要求。被告保定设计院于2013年11月8日出具设计更改通知单，载明：由我院承接设计的天颐康泰房地产开发有限公司悦榕泉旅游温泉度假村A、B、C型度假公寓项目，客厅地面局部下沉，现出处理方案如下：一、客厅地面已塌陷的楼号处理方法，地板砖，地板砖全部移除层全部清除，房心土下清50-70MM，然后采用注浆法加固房心回填土。……。二客厅地面未塌陷的楼号以及其他小房间处理方法采用注浆法加固房心回填土，布孔处地板砖单块移除，完成加固后使其恢复原样。三、房心土注浆加固，由专业加固公司设计并施工，应符合《建筑地基处理技术规范》的要求。另外房心土有空鼓的楼号宜按方法一处理。原告天颐公司向保定市古城公证处申请对保定市白洋淀温泉城悦榕泉小区涉案工程房屋建筑工程质量存在的问题现状进行证据公证，保定市古城公证处于2014年3月13日至17日、19日、21日对涉案工程全部54栋建筑进行证据保全并现场拍照，于2014年3月13日作出（2014）保古证经字第2294号、2296号、3月14日作出（2014）保古证经字第2286号 16 至2293号、3月15日作出（2014）保古证经字第2282号至2285号、3月16日（2014）保古证经字第2274号、2276号、2278号、3月17日作出（2014）保古证经字第2280号、2281号、2300号、3月19日作出2275号、2277号、2279号、2295号、2297号至2299号、3月21日作出（2014）保古证经字第2301号，以上共计28份公证书，上述公证书内容及现场照片普遍显示：弱电在维护过程中损坏、内部墙壁有横向、竖向和斜向裂缝、室内地面有修补痕迹、室内地面有灌浆处理痕迹、地暖线、地暖线缆在维护过程中有损坏方有修补过的痕迹、墙壁有横向贯通性裂痕、室外墙体与台阶有裂痕、室内墙体下方有下陷缝隙等现象。原告天颐公司支付公证费33500元。原告天颐公司委托河北省建筑工程质量检测中心对悦榕泉旅游温泉度假村C28度假公寓、B19度假公寓、A5度假公寓建筑物裂缝及室内地面下陷产生原因进行鉴定。2014年6月20日，河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检（G）2014-2390号、2391号、2392号工程质量检测鉴定报告，检测鉴定结论主要为：该建筑物二层部分墙体存在裂缝，室内部分灌浆加固处理；所检基础混凝土的抗压强度不满足设计要求；该建筑物所检砌筑砂浆抗压强度不满足图纸设计要求；该建筑物部分房心回填土的压实系数小于设计数值；综上检测结果及委托方反映地下水位变化综合作用的结果，水位的变化会对土的物理力学性能产生影响，该建筑物墙体裂缝产生主要原因为砌体干缩变形，砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求对建筑物墙体裂缝的发展有不利影响。二被告对上述鉴定报告提出异议，认为系原告天颐公司单方委托，对鉴定结论亦不予认可。上述鉴定费用由被告保定设计院支付。诉讼过程中，原告天颐公司向法院提出鉴定申请，申请对位于保 17 定市白洋淀温泉城悦榕泉小区全部54栋房屋出现大面积室内地面塌陷和墙体出现裂缝的形成原因、是否存在质量问题进行鉴定，若存在质量问题，申请同时对责任比例进行鉴定，以及具体损失金额进行鉴定。在法庭调查阶段，原告天颐公司撤回了鉴定申请。法院依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》另行指定举证期间，原、被告均未提交证据和鉴定申请。四、原告天颐公司为证明其因涉案工程存在工程质量问题造成原告经济损失4849013.92元，向法院提交修复地面下沉产生的人工费、下沉地面注浆加固产生费用、加固下沉地面破坏地板采暖重新铺设、修复下沉地面所购买材料、修复下沉地面所用沙子石子水泥、处理下沉地面用商用混凝土、处理B19楼A户型裂缝费用、其他费用、室内注浆堵管、修复注浆堵管材料等共计10大项损失，上述损失合计金额为4849013.92元。被告中盛公司、被告保定设计院对原告提交的以上证据均提出异议，不予认可。 一审法院认为，原告天颐公司为开发保定市白洋淀温泉城悦榕泉小区项目与被告保定设计院签订的《建设工程设计合同》、与被告中盛公司签订的《建设工程施工合同》及后附工程质量保修协议、补充协议等是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，两份合同合法有效，法院予以认定，原告天颐公司、被告保定设计院、被告中盛公司均应按照各自签订的合同，享有合同权利，履行合同义务。一、被告中盛公司建筑施工的保定市白洋淀温泉城悦榕泉小区项目54栋房屋，交付给原告天颐公司后，逐渐出现室内地面下陷、墙体开裂等质量问题，有保定市古城公证处出具的证据保全公证书及被告保定设计院出具的设计更改通知单等证据在卷佐证，法院对涉案工程全部54栋房屋存在工程质量问题 18 的事实予以认定。依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十二条规定，以及原告天颐公司与被告中盛公司签订的工程质量保修协议的约定，被告中盛公司应对涉案工程出现的工程质量问题承担质量保修义务。被告中盛公司提出工程已经验收合格并交付使用，对出现的质量问题不承担保修责任的抗辩，工程竣工验收合格后方可交付使用是建筑单位必须履行的法定义务，建筑工程即使验收合格并交付使用，并不能免除建筑单位继续承担质量保修的法定义务，被告中盛公司的上述抗辩理由法院不予采信。被告中盛公司提出涉案工程出现质量问题，系因工程设计缺陷造成，被告中盛公司严格按照设计图纸施工，不应承担维修责任的抗辩，依据证据规则，被告中盛公司应对因第三人的原因造成涉案工程出现质量问题承担举证责任，在法院依法另行确定举证期限内，被告中盛公司未在举证期限内提交相关证据及提出鉴定申请，对此应该承担举证不能的法律后果。综上，被告中盛公司应继续承担涉案工程的保修责任，并赔偿原告天颐公司因此造成的损失。二、再依据《中华人民共和国建筑法》第五十六条规定：“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。……”建筑工程的设计、施工不仅应符合国家强制性标准，同时也应结合建设工程的个案情况，在设计施工时履行注意义务，确保建筑物的质量安全。参照《建设工程质量管理条例》第二十条规定：“勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实准确。”勘察单位应当对勘察数据真实准确负责，设计单位的设计方案应有充分的论证和预估，未尽到勘察、设计完全责任的，应承担相应的民事责任。本案中，涉案工程紧邻白洋淀河道，被告保定设计院在勘察、设计过程中未充分考虑涉案工程所处地理位置 19 的特殊性，在被告中盛公司施工时形成的地基验槽记录中显示挖槽到设计标高时已见地下水、未至老土层、开挖土层不符合设计要求等现象，被告保定设计院给出的处理意见为在设计标高基础上继续下挖。参照中华人民共和国国务院发布的《建设工程勘查设计管理条例》第二十八条第二款规定：“施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。”被告保定设计院在涉案工程建筑出现质量问题后，才于2013年4月至11月出具设计更改通知单，对房心土回填压实系数进行了调整，并作出其他设计更改。以上事实，可以证明被告保定设计院在涉案工程勘察、设计过程中违反了相应的注意义务，勘察、设计不当，对损害的发生存有过错，被告保定设计院对原告天颐公司因本次建筑质量问题产生的损失亦应承担赔偿责任。综合以上认定，原告天颐公司作为《建设工程设计合同》、《建设工程施工合同》一方，依据合同约定履行各项合同义务，并支付了设计费和工程款。被告保定设计院在勘探、设计过程中，对涉案工程特殊地质可能造成的隐患未尽到注意义务；被告中盛公司在施工中应采取合理施工方案，且应承担法定保修责任。原告天颐公司因涉案工程质量问题受到的损失，应由被告中盛公司、被告保定设计院各承担50%的民事责任。其中，原告天颐公司在2015年2月12日的庭审中，对尚有100000元质保金未给付的事实予以认可，虽然在2020年6月11日的法庭调查中陈述已经给付，但未能提交有效证据证实已经给付，对被告中盛公司应承担的民事责任应相应抵扣100000元质保金。三、关于原告天颐公司因涉案工 20 程质量问题受到的损失，依据《中华人民共和国建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”、第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”上述法律规范亦应适用于原告天颐公司在对涉案工程质量问题进行修复的工程施工。原告天颐公司为证明其损失提交的10组证据，其中：1、原告天颐公司与保定市伟创立业装饰建筑材料商贸有限公司签订产品购销合同，向该商贸公司购买瓷砖，并由该公司开具正规发票，可以证明原告天颐公司购买瓷砖费用合计975000元；2、原告天颐公司与河北建设集团有限公司容城混凝土分公司签订商品混凝土供销协议，向该公司购买混凝土，并由该公司开具正规发票，可以证明原告天颐公司购买混凝土费用110000元。3、原告天颐公司与河北凯瑞达岩土工程有限公司签订施工协议书，由该公司完成悦榕泉温泉度假村度假公寓的室内地面注浆加固，并由该公司开具正规发票，可以证明原告天颐公司支付工程费用570000元。结合保定市古城公证处出具的28份公证书显示的房屋质量问题、被告保定设计院出具设计更改通知单载明的处理方案，法院对原告天颐公司主张的注浆加固费用570000元予以认定，再结合公证书中照片显示只有部分瓷砖受损的事实，对原告天颐公司主张的购买瓷砖、混凝土花费1085000元的30%，即325500元予以认定。除以上法院予以认定的损失外，原告天颐公司单方出具的悦榕泉小区处理地面下沉及墙体开裂费用明细所列各项费用及证据，不符合上述法律规定，且不能证明与本案具有关联性，法院均不予认定。原告天颐公司支出的证据保全费33500元，系原告由于涉案工程出现质量问题进行 21 证据保全造成的直接损失，应由二被告按照法院认定的责任比例负担。综合以上认定，原告天颐公司各项损失合计929000元，被告保定设计院应赔偿原告天颐公司各项损失的50%，既464500元；被告中盛公司应赔偿原告天颐公司各项损失的50%并扣除尚未退还的质保金100000元，既364500元。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十一条、第五十五条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，并参照中华人民共和国国务院《建设工程质量管理条例》第二十条、第四十一条，中华人民共和国国务院《建设工程勘查设计管理条例》第二十八条第二款，中华人民共和国建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条的规定，判决：一、被告河北中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司因建筑工程质量所受损失364500元；二、被告保定市建筑设计院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司因建筑工程质量所受损失464500元；三、驳回原告保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费45592元，由原告保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司负担38385元，被告河北中盛建筑工程有限公司负担3427元，被告保 22 定市建筑设计院有限公司负担3780元；财产保全费5000元，由被告河北中盛建筑工程有限公司、被告保定市建筑设计院有限公司共同负担。于一审判决生效之日起七日内交纳。

据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……之规定，那么这从事实上及法律上排除了施工单位中盛公司的责任，应依法驳回天颐公司对中盛公司的诉讼请求。综上所述，我方所施工工程符合满足设计施工要求，全部有竣工验收报告，已竣工验收交付且不存在质量问题。假使有天颐公司损失存在情况，不排除水位变化等因素作用结果，但与我方无关。天颐公司所依据证据不能支持其诉求主张，原一审（2014）新民初字第1377号裁决书驳回其起诉就是体现。故此，请求二审中级人民法院依据事实与法律作出裁决，实现上诉人中盛公司上诉请求。 保定设计院上诉人请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回保定市白洋淀温泉城天项康泰房地产开发有限公司对保定市建筑设计院有限公司的诉讼请求；2、诉讼费用由保定市白洋淀温泉城天顾康泰房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决在没有诉讼请求、没有证据的情况下，超诉讼请求认定勘察活动未尽到注意义务是错误的。本案中，被上诉人对上诉人的诉讼请求依据是《建设工程设计合同》，请求判令的是因工程设计造成的损失，一审判决却超出被上诉人的诉讼请求，在没有证据的情况下对上诉人的勘察活动进行认定，属于超诉讼请求认定事实。2、一审判决认定上诉人“对涉案工程特殊地质可能造成的隐患未尽到注意义务”没有任何事实依据。一是《地基验槽记录》没有举证、质证，一审判决作为证据进行认定是错误的。本案审理中，无论是原告还是被告均未对A型、B型、C型度假公寓的《地基验槽记录》 6 进行举证，更未进行质证，一审判决却对《地基验槽记录》进行认定是错误的。《地基验槽记录》是由被上诉人组织上诉人、中盛公司、监理公司等对地基处理情况进行的验收，是根据开槽过程中的实际地质情况进行技术处理后的记录，包括初验、复验等内容，在地基承载力达到了设计要求，由五方主体共同验收后才进入的下一道工序。二是地基回填土压实系数与房心回填土压实系数是不同的概念，设计的房心回填土的压实系数远高于国家规定标准，一审判决混淆二者关系进行认定是错误的，地基处，地基处理与房心回填土是不同的建筑工程专用名词同的分部分项工程，是司法实践中的专门性问题，地基回，地基回填土与房心回填土不是一回事，地基回填土压实系数与房心回填土压实系数也不是一回事地面设计规范》规定的房心回填土的压实系数为0.9,这个标准在全国范围内统一使用。上诉人对涉案房屋特殊地质进行充分考虑后，设计要求的房心回填土的压实系数为0.94,远高于国家规定标准，已尽到注意义务。一审判决混淆地基回填土压实系数与房心回填土压实系数二者关系进行认定是错误的。三是设计更改通知单是针对因房心回填土的压实系数不足0.94要求造成地面下流、墙体裂缝而出具的，与《地基验槽记录》中所载地基处理事项没有任何关系。2013年4月的设计更改通知单是在房屋竣工验收后，上诉人根据被上诉人请求出具的处理方案，载明是由于房心回填土的压实系数不足以及水位上升等不利因素的影响，造成地面局部塌陷。房心回填土的压实系数不足设计要求的0.94是导致地面局部塌陷的根本原因，水位上升不利因素影响只是一个外因。此后的2013年6月、8月、11月的设计更改通知单都是对发生问题的处理方案，并不是对《地基验槽记录》所载问题 7 的补充、修改。因在第一次被上诉人组织施工中没有达到设计要求的压实系数，在上诉人出具处理方案时，针对房屋内部的条件出具的具体处理方案，并不能推导出设计存在过错。一审判决认定“在涉案工程建筑出现质量问题后，才于2013年4月至11月出具设计更改通知单，对房心土回填压实系数进行了调整，并作出其它设计更改”是对建筑工程专门性问题不够了解的错误认定。四是河北省建筑工程质量检测中心检测鉴定结论证明设计没有问题。为了检验上诉人的设计是否存在问题，在被上诉人委托河北省建筑工程质量检测中心对三栋公寓进行质量检测时，上诉人垫付了检测费用。检测鉴定结论载明：地面下：地面下沉主要是由于房心回填土的压实系数不满足图纸设计要求及地下水位变化综合作用的结果缝产生主要原因为不均匀沉降，砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求对建筑物墙体裂缝的发展有不利影响；水位的变化会对土的物理力学性能产生影响。检测鉴定结论没有一项与设计有关，充分证明设计没有问题。3、在被上诉人撤回鉴定申请后，一审判决认定“原告天颐公司各项损失合计929000元，被告保定设计院应赔偿原告天颐公司各项损失的50%,即464500元”是错误的。一是被上诉人撤回鉴定申请造成事实真伪不明，其应承担不利的法律后果。对工程质量、责任大小、损失大小等专门性问题必须通过司法鉴定才能确定，被上诉人在诉讼过程中也提出了对涉案工程室内地面塌陷和墙体出现裂缝的形成原因、是否存在质量问题进行鉴定，若存在质量问题，申请同时对责任比例进行鉴定，以及具体损失金额进行鉴定的申请，充分证明被上诉人清楚上述事项其负有举证责任，且须通过司法鉴定进行确认。但在法庭调查阶段其再次撤回鉴定申请（其在第一次一审中就提出了相 8 同申请、在鉴定机构现场路勘后又撤回了申请）,根据谁主张谁举证的基本证据规则，被上诉人应依法承担不利的法律后果。二是一审判决以所谓的被上诉人与案外人之间的合同及发票、公证书来认定其损失大小、责任比例承担是“以审代鉴”是完全错误的。被上诉人提交的费用明细上加盖的是案外人保定康诚房地产开发有限责任公司的公章，费用明细不能证明是被上诉人因本案发生的费用明细。依据法律和合同约定，如果涉案工程需要维修，被上诉人应先向中盛公司主张，在中盛公司不维修的情况下才可以自行委托他人维修，一审认定的所谓维修不具有合法性。被上诉人与案外人签订的所谓合同数额和发票数额互相矛盾，合同主体与发票主体相矛盾，更不能证明双方实际履行了合同，也不能证明合同的数量与实际需要数量一致，被上诉人没有提供银行转账记录证明实际支付上述大额款项，这是不符合工程交易惯例的，也是不符合被上诉人与案外人对付款约定的。公证书的公证主体、人数均不符合法律规定，不具有合法性和客观真实性。一审判决以上述互相矛盾的合同、发票和公证书认定被上诉人的损失数额，没有理据地判决上诉人承担50%的责任，是典型的“以审代鉴”，是完全错误的。二、一审判决适用法律错误。1、本案是合同纠纷不是侵权纠纷，上诉人不是适格被告，一审判决未驳回被上诉人对上诉人的起诉是错误的。本案中，被上诉人的起诉涉及与中盛公司之间的施工合同关系、与上诉人之间的设计合同关系，分别属于《民事诉讼案由规定》中的建设工程施工合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。被上诉人将这二类不同性质的纠纷作为一个案件起诉，一审判决未依法区分二种不同性质的合同诉讼是错误的。一审判决在依据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设 9 工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”作出认定后，本应驳回被上诉人对上诉人的起诉，但其却进一步混淆合同纠纷与侵权纠纷之间的关系，判决上诉人承担50%责任是错误。2、一审判决适用对勘察单位的法律是错误的。一审判决适用的《建设工程质量管理条例》第二十条是“勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确”，本案中并不存在勘察合同纠纷，一审判决适用该法条是错误的。3、一审判决在法律无规定的情况下判定上诉人的责任是错误的。一审判决适用的《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第二款“施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改”指的是在工程建设中，如设计出现问题的补充修改程序。本案中，被上诉人的涉案工程是在竣工验收合格后，因房心回填土压实系数不符合设计要求，上诉人为其出具的处理方案，一审判决适用该法条是错误的，除此法条外，一审判适用的法条没有一条是针对设计的，不能得出设计单位是否应当承担责任及责任大小，在无法律规定的情况下对上诉人作出判决是错误的。4、一审判决在被上诉人撤回鉴定申请后，未依法驳回其起诉是适用法律错误。一审判决对举证责任适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关 10

上不具有合法性、真实性。从程序上公证书由保定市古城公证处一名公证员出具，而该工程地点在雄县，违反了《公证程序规则》第十三条、第十四条、第五十四条不得易地办理公证及保全证据公证应由2人办理的规定。从内容上看，公证书上的记载照片，能看出是人为破坏的现场状态，不是原始楼体状态。故此，公证书从程序到内容均不合法，不能成立。3、关于天颐公司主张损失4849013.92元票据材料方面。天颐公司所提交的大部分为收据、白条且显示不出费用用于何处。材料均为单方出具，不具有真实性、合法性、关联性。根本不能支持天颐公司诉求损失主张。需要明确地是，如房屋质量有问题确需维修也好、保修也好，那也应该由原告方通知被告方按照房屋质量质保规定进行，其擅自修缮（也有可能没有修缮）不通知相关责任方并且产生了大量无法确定的费用，完全不符质保条件要求及常理，由此所产生的费用与我方中盛公司无关。三、关于举证不能的责任承担问题。天颐公司主张的是54幢楼的损失，但检测报告只针对的A5、B19、C28三幢楼出具，也就是说假如损失存在也应是此三幢楼的损失。天颐公司自知证据证明力的不足，故在原一审及本次重审中均提出鉴定申请且又不进行，我方认为根据谁主张谁举证的原则，天颐公司应承担举证不能的责任而不是中盛公司。四、关于质保金问题。一审判决认定天颐公司收取中盛公司尚有10万元质保金未予退还，应不是最终收取数额。质保金应依据双方合同标的5%计算即51524858元×5%=257.6万元，减去天颐公司已给付质保金25.8万元，尚有231.8万元质保金应返还中盛公司。五、一审判决保定设计院在勘探、设计过程中，对涉案工程特殊地质可能造成的隐患未尽到注意义务，判令保定设计院承担相应责任。且根 5

材料的，应当承担举证不能的法律后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，当事人对工程质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定，已向负有举证责任的当事人释明，依据谁主张谁举证的证据规则，本应由被上诉人举证，在其对上述问题申请鉴定后撤回申请，应当承担不利的法律后果。一审法院在第一次判决中，就是据此驳回了被上诉人的诉讼请求，而一审判决却直接判决上诉人、中盛公司承担责任，违反了上述规定，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实、适用法律均有错误，依法应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

本院认为，关于本案诉讼主体问题。天颐公司与保定设计院签订了《建设工程设计合同》，与中盛公司签订了《建设工程施工合同》。因涉案工程出现质量问题，且该质量问题的出现与保定设计院及中盛公司均有关联，故上诉人保定设计院是本案适格主体。保定设计院主张并非本案适格主体，无事实及法律依据。 关于一审法院认定的责任比例问题。涉案工程在销售、使用的过程中出现室内地面下陷、墙体开裂等质量问题。天颐公司向保定市古城公证处申请对涉案工程房屋质量问题现状进行证据公证，保定市古城公证处于2014年3月对涉案工程全部54栋建筑进行证据保全并现场拍照，作出（2014）保古证经字第2294号等28份公证书，上述公证书及照片显示涉案工程存在“内部墙壁有横向、竖向和斜向裂缝”、“墙壁有横向贯通性裂痕”、“室内墙体下方有下陷缝隙”等现象。对于上述公证书，上诉人中盛公司、保定设计院虽不认可，但均未提供相反证据证实，故对于其主张，均不予支持。涉案工程质量问题发生后，保定设计院出具了设计更改通知单并出具了处理方案。一审法院综合上述证据及查明的案件事实，认定涉案工程全部54栋房屋存在质量问题，并无不妥。依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，建筑工程实行质量保修制度。涉案工程验收合格并交付使用，并不能免除中盛公司的保修义务。故上诉人中盛公司主张涉案工 23 程验收合格并交付，天颐公司的涉案损失与其无关，不予支持。上诉人中盛公司应当对涉案工程损失承担一定的责任。上诉人保定设计院在涉案工程勘察、设计的过程中，未考虑到涉案工程所处地理位置的特殊性，未尽到相应的注意义务，对损害的发生存在过错，故上诉人保定设计院也应当承担相应的赔偿责任。一审法院结合一审中当事人提交的证据及查明的事实，综合认定上诉人中盛公司、上诉人保定设计院对天颐公司涉案工程所受损失各承担50%的赔偿责任，符合本案客观实际。上诉人中盛公司、保定设计院的上诉请求，均不予支持。 关于天颐公司涉案工程损失数额的认定问题。上诉人天颐公司主张重新购买瓷砖费用为1005000元，注浆加固费用831200元，因其未提供充分的证据予以证实，不予支持，一审法院关于上述两项费用的认定，并无不当。关于瓷砖、混凝土费用的赔偿比例问题。因天颐公司并未提供证据证实全部瓷砖均受到损害，一审认定瓷砖、混凝土费用的赔偿比例为30%，并无不妥。对于上诉人天颐公司主张的其他费用，天颐公司为证明所列费用与本案的关联性，一审法院未予支持，亦无不当。上诉人天颐公司的上诉请求，不予支持。 关于质保金问题。一审庭审中，中盛公司主张质保金没有给付到位，代理人当庭电话核实质保金差额，主张质保金还差十几万元。天颐公司认可未付质保金10万元。中盛公司二审上诉主张天颐公司尚有231.8万元质保金应返还中盛公司。因中盛公司的主张与一审中的陈述相矛盾，且未提供证据证实，本院不予支持。 综上所述，上诉人保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司、河北中盛建筑工程有限公司、保定市建筑设 24 计院有限公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74688元，由上诉人保定市白洋淀温泉城天颐康泰房地产开发有限公司负担38160元，上诉人河北中盛建筑工程有限公司负担28260元，上诉人保定市建筑设计院有限公司负担8268元。 本判决为终审判决。

审 判 长　刘克伟 审 判 员　康珍惠 审 判 员　万丙申

法官助理　李　尧 书 记 员　李思奇