河北中盛建筑工程有限公司、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀10民终2268号

上诉人(原审被告)：河北中盛建筑工程有限公司，住所地：河北省保定市竞秀区东风路街道办事处阳光北大街139号航测楼322室商用，统一社会信用代码：91130600748495138L。

法定代表人：刘汉朝，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：代继革，男，1966年10月25日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。系该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：齐喜儒，男，1956年12月6日出生，汉族，住河北省保定市顺平县。系该公司员工。

上诉人（原审被告）：河北中盛建筑工程有限公司第一分公司，住所地：河北省保定市竞秀区东风路街道办事处阳光北大街139号航测楼322室商用，统一社会信用代码：91130602MA09CM8J77。

负责人：闫胜华，系该公司经理。

被上诉人（原审原告）：北京德昌伦达建筑工程有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区荣华南路7号院7号楼2703，统一社会信用代码：911103023443946487。

法定代表人：胡太伦，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：尤婕，河北乾翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：廊坊市顺程房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区南尖塔镇北甸村西南。

法定代表人：刘艳梅，系该公司执行董事。

上诉人河北中盛建筑工程有限公司（以下简称河北中盛公司）、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司（以下简称河北中盛一分公司）因与被上诉人北京德昌伦达建筑工程有限公司（以下简称北京德昌伦达公司）、廊坊市顺程房地产开发有限公司（以下简称廊坊顺程公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院作出的（2020）冀1023民初1872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。河北中盛公司的委托诉讼代理人代继革、齐喜儒、河北中盛一分公司的负责人闫胜华、北京德昌伦达公司的委托诉讼代理人尤婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北中盛公司、河北中盛一分公司上诉请求：1、请求二审人民法院依据事实与法律，撤销一审判决；2、改判驳回北京德昌伦达公司对中盛一分公司及中盛公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用全部由德昌伦达公司负担。事实和理由：一、本案原一审程序严重违法，从而导致《工程造价鉴定意见书》不能成立。根据最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第121条，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，本案原一审经2018年11月7日、2018年12月13日两次开庭直至2019年11月12日第三次开庭才出示鉴定意见书，鉴定程序及审限程序严重违法，《工程造价鉴定意见书》不能成立。一审以该鉴定意见书为依据是错误的。二、本案一审认定事实不清，德昌伦达公司诉求主张没有充分证据支持，应依法被驳回。且本案认定案由错误。1、本案德昌伦达公司为支持其诉求主张除我方认可的《建筑工程劳务施工协议》之外，提交的证据全部是复印件没有原件及单方汇总、单方说明均为单方证据，根据《民诉法》第70条书证应当提交原件及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，德昌伦达公司所提交证据不足以支持其诉求主张。2、一审判决提出的13158925.83元数额，完全建立在“鉴定意见书”[廊钰价鉴（2019）06号]基础上得出的，而该“鉴定意见书”在原一审第三次开庭中才出示，且德昌伦达公司承认在鉴定过程中未提交相关原件，可见该“鉴定意见书”依据错误。在庭审中我方对“鉴定意见书”从程序至内容均提出异议（见庭审笔录）。可见一审以“鉴定意见书”为依据来得出的13158925.83数额不能成立。3、商砼款120000元不成立、不存在。河北中盛公司已将商砼款付清廊坊海屹公司（永清法院已执行划转5062941元)。4、本案案由不应认定为“建筑工程施工合同纠纷”应为“劳务合同纠纷”案由。一审案由的错误必然导致适用法律及法律关系的错误。三、一审判决认定廊坊顺程公司开发的永清龙凤祥园项目未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证等为非法工程，从而确认德昌伦达公司与河北中盛一分公司签订的“建设工程劳务施工协议”无效，并判决由河北中盛一分公司承担给付责任及中盛公司承担补充赔偿责任不能成立。既然认定本工程为非法工程，那么德昌伦达公司中所主张的工程款等不应得到支持。一审判决支持其诉求，作为龙凤祥园项目的总包河北中盛公司及河北中盛一分公司投入的三千多万元，同样应得到支持。一审判决第7倒数第一行已经认定“因廊坊顺程公司未向河北中盛公司拨付工程款……”，那么德昌伦达公司诉求主张的工程款等也应由开发商顺程公司承担，同时应依法驳回对河北中盛一分公司及河北中盛公司的诉讼请求。四、特别说明，在永清县人民法院（2018）冀1023民初2347号民事判决书中，本涉案龙凤祥园工程已将苑喜来个人判定为实际施工人，那么，依法应追加苑喜来参加本案诉讼，并判令苑喜来承担相应支付工程款责任。根据案情，为了从根本上解决问题，我方并要求本案及苑喜来案两个案件合并审理。

北京德昌伦达公司辩称，一、鉴定机构系法院选取，具有鉴定资质且程序合法、结论合理，上诉人并未在法定期限内提出异议或申请重新鉴定，视为认可鉴定结论。故结论应作为案件的裁判依据。1、申请鉴定的期限并无时间限定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”由此可知，法院在审理案件的过程中，根据待证事实的查明情况，既可以主动要求鉴定，也可主动协调申请鉴定的时间。综上，一审程序无任何瑕疵。2、鉴定机构结论合理、鉴定程序合法。一审法院选取的具有鉴定资质的鉴定机构，就北京德昌伦达公司已完工程量进行了鉴定。鉴定机构依现场勘验的北京德昌伦达公司实际完成的建筑成果确定的相关价值，并详细阐述了鉴定的依据、过程、计算原则和最终意见。各方在收到鉴定结论后，未在法律规定的期限内提出重新鉴定申请，则视为各方认可鉴定结论，一审法院据此作为判决依据，理据充分。二、北京德昌伦达公司已充分举证证实了诉求各项的依据，一审法院判决合理、合法。1、北京德昌伦达公司已举证证实了诉请各项的依据，并通过鉴定程序确定了工程款的具体金额。根据《证据规定》第45条规定，施工日志、签证单等全部的施工资料理应在承包人手中控制，北京德昌伦达公司仅是其中劳务分包的施工人。如果对于上述材料的真实性不认可，特申请法院责令对方当事人提交上述书证。2、如上所述，鉴定程序合法、结论合法，一审法院据此作出裁判，完全是尊重事实、尊重法律。3、北京德昌伦达公司对于垫付的商砼款已经提交了证据原件，足以证实垫付的客观事实，北京德昌伦达公司并没有支付的义务，故应由上诉人予以返还。4、本案的基础法律关系在于各方签订的建设工程施工合同及劳务施工合同，案由应定为建设工程施工合同纠纷。三、因廊坊顺程公司、河北中盛一分公司的原因，导致建工合同无效、劳务合同亦无效，一审法院判由对方向我方按建筑物的实际价值承担相应责任，虽然无法保障我方权益，但鉴于本案涉及广大农民工的切身利益，为了尽快让工人拿到补偿，我方未提起上诉，请贵院尽快作出裁判。基于本案的客观事实，北京德昌伦达公司在损失严重的情况下，为了事情的解决，作出了足够的诚意。对于一审法院认定我方对合同签订应承担一定的过错责任，我方也只能无奈接受。无论是基于合同的相对性，还是基于实际发生的施工法律关系，北京德昌伦达公司已经按约完成了施工任务，作为承包人的上诉人应支付工程款；作为发包人的廊坊顺程公司并未支付任何工程款，也应承担支付责任。四、北京德昌伦达公司按约完成了施工任务，承包人应支付工程款，而苑喜来案涉及的纠纷与本案并没有任何关联性，而上诉人主张的两案合并审理，完全是想拖延审判时间、无端增加诉累，请二审法院依法维护北京德昌伦达公司的合法权益，驳回上诉维持原判。

廊坊顺程公司未出庭亦未辩称。

北京德昌伦达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除2016年8月17日原告与被告河北中盛一分公司签订的《建设工程劳务施工协议》；2.判令被告河北中盛公司与河北中盛一分公司给付原告工程款（包括人员、机械、工具、材料费等）11，529，734.78元，违约金140万元和经济损失(包括应付款利息、停工后工人工资和机械租赁费等，自2017年7月21日计算至付清全部款项之日止）；3.判令被告河北中盛公司与河北中盛一分公司退还原告履约保证金150万元及利息和垫付材料款12万元及利息（两项利息自2017年7月21日计算至付清全部款项之日止，两项利息暂计算至2018年5月20日为34.4万元)；4.判令被告廊坊顺程公司对上述2、3款项承担连带给付和赔偿责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实，廊坊顺程公司成立于2011年5月12日，该公司投资建设永清龙凤祥园项目。2016年9月1日，廊坊顺程公司（发包人、甲方）与河北中盛公司（承包人、乙方）就该项目签订《建设工程施工协议》，约定工程地点位于永清县侧，工程数量为1＃-8＃楼住宅、地库及物业工程，建筑面积约14万平方米（不含1＃、2＃已完工部分，以实际规划图纸为准）。施工范围：包工包料，施工图纸所包括的（甲方专项分包的施工内容挖槽、打桩、电梯、消防、弱电除外）土建、安装、装饰工程施工内容。施工内容：施工图纸、技术规范，整个工程的材料、施工建成、修补、验收、保修（甲方分包除外）、预埋、保留。2016年8月17日，河北中盛一分公司（甲方）与北京德昌伦达公司（乙方）签订《建设工程劳务施工协议》，约定工程地点为永清县汽车站对过，本协议工程为北1＃-8＃、综合楼、地下车库，总计约14万平方米，最终以实际发生量计算。工程造价执行500元／平方米包于（不含税）包括：人员、机械、工具、材料费，此工程不随市场人、机、具、材料涨幅变化做任何调整，一次性全部包干。施工范围：施工图纸所包括的、业主规定甲方范围内的（防水、外保温、外粉刷、地采暖、水、电、门、窗除外）回填工程、土建、安装、内保温、装饰工程、现场零星工程（含脚手架和现场安全文明施工）的施工内容所需要的人员、机械（包括安拆、进出场运输）、泵送、所有安装加工机具设备，升降设备（包括搭设和拆除）、（钢筋、商砼、水、电全部主材以外）的周转材料、辅材、耗材、工程所需的临建、场地路面硬化、围挡、临时设施、二次搬运、场地清运、环境保护、安全保护、文明施工、模板及支架、脚手架、生产工具、构件及运输安装、厂棚搭设、停水、停电误工、赶抢工期加班、防暑防寒、所有标牌。工程内容：施工图纸、技术规范、施工建成全部（甲分包除外）修补、堵漏、验收、保修（甲分包除外）、预埋、预留（含铁丝、辅料）。本工程暂定于2016年8月18日进场，楼层不同，工期不同，具体时间以开工证为准。乙方委派文中书担任住工地履行本协议的现场施工负责人。关于工程结算：一期付款，工程完成单栋主体封顶，甲方按照乙方已完成工程量的80%计算付款（主体结构按350元／平方米）；二次结构完成，付完成工程量80%（二次结构按70元／平方米）。合同签订3日内乙方需向甲方缴纳200万元工程履约保证金（此保证金以先期开工单栋地上十二层一次结构完成后返还），否则此协议作废。双方无故不履行合同，违约方向对方支付2%（合同总价）的违约金。上述《建设工程劳务施工协议》签订后，北京德昌伦达公司按约进场施工，因廊坊顺程公司未向河北中盛公司拨付工程款，导致河北中盛一分公司亦不能按约定向北京德昌伦达公司支付工程款，至2017年7月底北京德昌伦达公司停工，并于2017年9月撤场。2017年7月23日，闫胜华（总包单位负责人）与文中书（劳务单位负责人）签署《承诺书》一份，打印部分内容为“由于我河北中盛建筑工程公司承建永清县龙凤祥苑小区工程资金问题造成商混及钢筋供应不上而耽误施工，误工期间的材料租赁费、机械租赁费、管理费及人工误工费将由我河北中盛建筑工程公司承担”；另手写有“由项目部核实，给予相应补偿”。北京德昌伦达公司于2016年8月24日向河北中盛一分公司交纳龙凤祥园项目工程劳务保证金150万元。河北中盛一分公司于2017年6月向北京德昌伦达公司支付工程款138万元。北京德昌伦达公司于2017年7月18日、7月21日两次代河北中盛一分公司向廊坊海屹混凝土有限公司垫付商砼款共计12万元。在案件审理中，本院根据北京德昌伦达公司的申请委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对北京德昌伦达公司已施工的工程造价进行鉴定。2019年10月28日，廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司作出了廊钰价鉴（2019）06号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：永清龙凤祥苑1＃、3＃、4＃、5＃、物业、车库工程已完部分造价为15724682.53元。其中：已完成主体部分工程造价为11479448.27元；甲方已签字部分的签证单工程造价为2331191.21元；甲方未签字部分的签证单工程造价为1188186.34元。龙凤祥苑工程停工后材料、机械赔偿和留守人员工资根据现有资料计算出工程造价为725856.71元。再查明，廊坊顺程公司与河北中盛公司签订的《建设工程施工协议》、河北中盛一分公司与北京德昌伦达公司签订的《建设工程劳务施工协议》均未经过招投标。廊坊顺程公司刘春伟与北京德昌伦达公司胡太刚于2017年5月17日分别签订《珍输送泵租赁合同》、《周转材料租赁协议》、《塔式起重机租赁合同》各一份，其中均约定了“所有租赁费最后从工程款里扣出”的内容。另查明，由廊坊顺程公司开发建设的龙凤祥园项目并未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证等相关审批手续。2016年1月25日，永清县国土资源局对廊坊顺程公司作出永国土资罚字【2016】第Ｊ002号《行政处罚决定书》，查明廊坊顺程公司于2014年3月未经国土部门批准，擅自占用大辛阁乡姜家屯村集体土地2937平方米进行建楼房的行为违法，决定处罚如下：1.责令退还非法占用的土地；2.没收在非法占用土地上的建筑物和其他设施；3.并处以每平方米20元罚款，共计58740元整。

一审法院认为，被告廊坊顺程公司未经国土、规划等部门批准，擅自进行开发建设，在永清县国土资源局于2016年1月25日对其作出责令退还非法占用的土地、没收在非法占有土地上的建筑物和其他设施的行政处罚决定之后，被告廊坊顺程公司又于2016年9月1日与被告河北中盛公司就该项目工程签订了《建设工程施工协议》，该合同因损害社会公共利益且违反法律、行政法规的强制性规定，依法无效。原告北京德昌伦达公司于2016年8月17日与被告河北中盛一分公司签订的《建设工程劳务施工协议》，由于该协议所涉建设工程为违法工程，因此该劳务施工协议亦依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案事实及上述法律规定，被告河北中盛一分公司应将其所收取的工程保证金150万元予以返还原告；原告应将其所收取的工程款138万元予以返还被告河北中盛一分公司。因原告已施工完成的建筑物无法返还，故应按该建筑物的实际价值由被告河北中盛一分公司向原告支付工程价款。关于该建筑物的价值，本院结合《工程造价鉴定意见书》及相关证据确定如下：1.已完成主体部分工程造价为11，479，448.27元，本院予以认定。2.甲方已签字部分的签证单工程造价为2,331，191.21元，其中的因钢筋供应不及时发生的材料租赁费用46,924.68元及机械误工费用39,900元、因砼供应不及时发生的材料租赁费用86,440.2元及机械误工费用73,500元，均应予以扣除；另对于其中关于因钢筋、砼供应不及时发生的窝工费用计1，866,240元，该项损失确实存在，因原告作为建筑施工企业，应知晓建筑法对建筑工程发包的要求，在涉案工程被罚没后其仍然签订劳务施工合同，故原告对于该项损失的发生自身存在一定过错，本院酌定由原告自行承担该项损失的50%；故本项应为1，151，306.33元；3.甲方未签字部分的签证单工程造价为1，188，186.34元，其中的夜间不能施工事宜367，647.48元，因甲方土方开挖不及时造成租赁费增加69，601.23元，因1#、3#楼不能按时施工造成的损失214，200元，给西苑小伟加工的工程量8566.4元均应予以扣除，本项为528，171.23元；4.永清龙凤祥苑工程停工后材料、机械赔偿和留守人员工资项造价为725.856.71元，该项不予认定。综上，原告已完工建筑物的价位应为13，158，925.83元。原告所代为垫付的商砼款12万元，被告河北中盛一分公司应予以返还原告。原告向本院提出的解除合同以及支付违约金等诉讼请求，与本案查明的事实不符，本院不予支持。被告河北中盛一分公司不具有独立的法人资格，系被告河北中盛公司设立的分支机构，对被告河北中盛一分公司向原告履行上述给付义务不能的部分，被告河北中盛公司依法应当承担补充赔偿责任。被告廊坊顺程公司的违法建设以及其向被告河北中盛公司发包涉案工程且未及时支付工程款是造成本案原告上述损失的直接原因，因此被告廊坊顺程公司应当与被告河北中盛一分公司共同承担赔偿责任。被告河北中盛公司关于其非本案适格诉讼主体、原告所举证据不充分以及其不应承担责任等答辩意见，本院不予采纳。被告河北中盛一分公司不认可原告提交的涉案工程签证单，但是因涉案合同无效，再考量签证单是否有原件及有无签字已无实际意义，因此本院依据原告实际完成的建筑成果结合工程造价鉴定意见予以确定原告的损失。被告河北中盛一分公司针对该鉴定意见所提出的异议理由不成立，本院不予采纳。被告廊坊顺程公司无正当理由未参加本案第二次庭审，不影响本院依法审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告北京德昌伦达建筑工程有限公司与被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司于2016年8月17日签订的《建设工程劳务施工协议》无效；二、原告北京德昌伦达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司工程款1，380,000元，被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司于本判决生效后十日内退还原告北京德昌伦达建筑工程有限公司工程保证金1，500,000元；三、被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司于本判决生效后十日内给付原告北京德昌伦达建筑工程有限公司工程价款13,158,925.83元及代付商砼款120,000元；四、被告河北中盛建筑工程有限公司对于被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司向原告北京德昌伦达建筑工程有限公司履行上述二、三项给付义务不能的部分承担补充赔偿责任；五、被告廊坊市顺程房地产开发有限公司对于被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司向原告北京德昌伦达建筑工程有限公司履行上述二、三项给付义务承担赔偿责任；六、驳回原告北京德昌伦达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，2016年9月1日，廊坊顺程公司与河北中盛公司签订《建设工程施工协议》，因该协议损害社会公共利益且违反法律、行政法规的强制性规定，依法无效。基于此，2016年8月17日，河北中盛一分公司与北京德昌伦达公司签订《建设工程劳务施工协议》亦无效；一审法院在合同被确定无效后按照建筑物的实际价值及鉴定意见进行折价补偿的认定，具备现实条件和法律依据，本院予以确认。关于鉴定问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，一审法院依法委托具有资质的鉴定机构进行工程造价鉴定，程序合法、结论合理，一审判决对该鉴定意见予以采信符合法律规定。上诉人虽对鉴定结论提出异议，但并未提供充足的证据和理由予以反驳，且在收到鉴定机构书面回复异议后，不但未提供证据证实曾要求鉴定人出庭说明情况，而且亦未提供证据证实曾提出书面重新鉴定申请，同时亦未缴纳相应鉴定费用，故其关于鉴定意见不应作为定案依据的上诉理由不能成立，一审法院对鉴定意见予以采信并无不当；关于商砼款问题，一审期间，北京德昌伦达公司就其垫付的商砼款12万元提供了相应证据，一审法院判决支持此项诉请符合法律规定，河北中盛公司、河北中盛一分公司该项上诉理由不能成立。本案法律关系建立在各方签订的《建设工程施工协议》和《建设工程劳务施工协议》基础上，因北京德昌伦达公司如约完成了案涉工程中的劳务分包内容，而发包方、承包方未能如约支付工程款而引发的纠纷，一审法院确立的建设工程施工合同纠纷的案由并无不当。关于合并审理问题，经核实，案外人苑喜来涉及的相关案件已结案，且河北中盛公司、河北中盛一分公司并未提供充足证据证实符合合并审理的法定情形，故对其该主张本院不予支持。

综上，河北中盛建筑工程有限公司、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费110474元，由河北中盛建筑工程有限公司、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盖秀红

审判员　　韩静威

审判员　　李成佳

二〇二一年七月二十日

书记员　　宋　超