***与河北中盛建筑工程有限公司、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省永清县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀1023民初2347号

原告：***，男，1961年2月11日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。

委托诉讼代理人：张喜远，河北新旭光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王启超，河北新旭光律师事务所律师。

被告：河北中盛建筑工程有限公司，住所地河北省保定市天鹅路338号科技示范楼A座1301。

法定代表人：刘汉朝，董事长。

委托诉讼代理人：齐喜儒，男，1956年12月6日出生，汉族，河北省保定市顺平县人，现住本村，系公司业务经理。

委托诉讼代理人：代继革，河北平川律师事务所律师。

被告：河北中盛建筑工程有限公司第一分公司，住所地河北省保定市竞秀区东风路街道办事处阳光北大街139号航测楼322室商用。

负责人：闫胜华，经理。

被告：廊坊市顺程房地产开发有限公司，住所地廊坊市广阳区南尖塔镇北甸村西南。

法定代表人：刘艳梅，执行董事。

委托诉讼代理人：尚永强，男，1987年8月15日出生，汉族，河北省廊坊市永清县人，现住本村，系廊坊市顺程房地产开发有限公司办公室主任。

被告：***，男，1964年1月16日出生，汉族，廊坊市顺程房地产开发有限公司经理，现住廊坊市广阳区。

原告***与被告河北中盛建筑工程有限公司（以下简称河北中盛公司）、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司（以下简称河北中盛一分公司）、廊坊市顺程房地产开发有限公司（以下简称廊坊顺程公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张喜远、王启超、被告河北中盛公司委托诉讼代理人齐喜儒、代继革、被告河北中盛一分公司负责人闫胜华、被告廊坊顺程公司委托诉讼代理人尚永强、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．请求河北中盛一分公司与河北中盛公司向原告支付工程款18211644.99元；2．廊坊顺城公司返还原告工程施工保证金40万元，***对40万元保证金承担连带偿还责任；3．请求依法确认原告对涉案工程在应付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4．请求被告一、被告二、被告三从原告起诉之日起，以欠付工程款数额为本金，按同期银行贷款利率支付利息至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的报价利率支付利息至款项付清之日止；5．本案诉讼费、保全费等由被告负担。事实与理由：2016年11月，河北中盛一分公司负责人闫胜华找到原告，称河北中盛公司承揽了廊坊顺程公司开发的位于永清县项目，交纳部分保证金即可以河北中盛公司名义实际施工。原告为承揽该工程，于2016年12月13日向廊坊顺程公司经理***支付施工保证金40万元。河北中盛一分公司负责人闫胜华同时与原告约定：现场施工管理、工程治商、部分材料采购、部分劳务等均由原告负责。根据上述约定，原告随即进场施工，至2017年9月30日，由原告组织施工的1号楼、3号楼、物业楼及车库主体施工完成，4号楼施工至17层。经司法鉴定，原告实际施工部分工程造价18211644.99元。施工期间，原告曾多次向三被告主张支付工程款，但均被以种种理由予以拖延。原告为维护自己合法权利，特向人民法院提起诉讼。

河北中盛公司辩称，1．本案原告***主体不适格。从本案事实及法律上看，“施工协议”签署履行方是河北中盛公司与廊坊顺城公司，具体由河北中盛一分公司闫胜华负责施工建设，***不是实际施工人，其无权主张涉案工程款，原告主体不适格。2．原告诉求主张没有事实及法律依据，其不是实际施工人，根本无权主张案涉工程款；3．原告方所作廊泽鉴（2020）05号《工程造价鉴定意见书》程序违法，内容不实，申请鉴定人主体不成立，故此鉴定不能成立，原告就此主张权利不能成立。综上所述，请求依法驳回原告对河北中盛公司及河北中盛一分公司的诉讼请求。

河北中盛一分公司辩称，原告的诉讼请求是否根据原告与我个人签的合作协议为依据提起诉讼的，如果是，我请求原告详细阅读以下合作协议内容，原告是协议方的主体，债权债务与发包方结算，结款、验收都是由原告负责的，我认为原告的诉讼请求颠倒了事实，违背了双方意愿；2．原告与我签订的合作协议双方还没有落实到实处，原告并没有按照协议约定在现场进行管理，没有与发包方进行友好沟通，没有与劳务公司进行接洽，对现场所发生的所有费用没有真正的落实。关于钢筋款一事，原告当时同我讲他有卖钢材的熟人，不用马上付款，可以先欠着，当时原告也没有支付此笔钢材的款项，数量也没有经过我们双方核实；3．原告所增加的诉讼请求与事实严重不符，原告如果真实的了解此项目的情况或者在现场参与了管理，就不会四次变更工程价款，水泥款项和砂石料款项当时是我支付的，***只代我支付了30,000元左右，商砼材料款是海屹搅拌站从河北中盛公司划走5,050,000元，余下1,400,000元是我和顺城公司支付的；4．原告主张的企业管理费一项不存在，因为原告没有参加任何管理；5．安全文明施工费一项不存在，其中的防尘网是我在永清购进的，原告并没有出具任何费用，劳务借支一项我本人及河北中盛公司、廊坊顺城公司并不知晓，如有也属于原告与劳务公司之间的个人行为；6．原告所提40万保证金一事，属于***个人借款，并非保证金，***与原告之间应以证据为依据，如果有***转款记录，应该已经偿还；7．廊泽价（2020）05号《工程造价鉴定意见书》严重失实，意见书中所述混凝土款并非原告所付，劳务工资与原告无任何关联，机械费、建筑超高垂直运输、超大型机械场外运输及安装，人工、材料、机械拆装、现场制作、成品保护等均属劳务承包范围，与原告无任何关联，所以，《工程造价鉴定意见书》没有根据双方协议和各项约定为依据，而是根据原告一方凭空想象而来，严重的脱离了双方合作协议的事实，故请求依法驳回原告的诉请。

廊坊顺程公司辩称，廊坊顺程公司与原告之间没有任何合同，故不存在合同纠纷，我公司与河北中盛公司签有总包合同，与原告没有任何关系。关于40万元保证金是我公司收取的中盛公司的保证金，后来经河北中盛一分公司的要求于2017年6月27日及同年7月7日将保证金分两笔返还给原告之子袁松克银行卡，每笔20万元，共计40万元。综上，我公司与原告既不存在合同关系，也不存在债权、债务关系，请法庭依法驳回原告的诉请。

被告***与廊坊顺城公司的答辩意见一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告廊坊顺城公司提供的转账给原告之子袁松克的转账凭条，原告认可，本院予以确认并在卷佐证。根据各方当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月1日，被告河北中盛公司与廊坊顺程公司签订了《建设工程施工协议》，协议约定：河北中盛公司承建由廊坊顺城公司开发的位于廊坊永清县住宅工程，工程地点位于永清县汽车站南侧，工程数量1＃-8＃楼住宅、地库及物业工程，建筑面积约14万平方米。

上述合同签订后，河北中盛一分公司的负责人闫胜华找到原告***，称中盛公司承揽了顺城公司开发的龙凤祥园住宅项目，原告缴纳部分保证金即可以河北中盛公司名义实际施工。2016年11月29日，河北中盛一分公司负责人闫胜华作为甲方与***作为乙方签订书面《合作协议》。协议载明：一、甲方负责涉案工程项目前期的洽谈、合同的签订以及关系的接洽和捋顺。二、甲方负责工程合同前的资金投入（不计入成本）。三、双方合作的条件以中盛一分公司同甲方、劳务以及各单项签订的协议为基础依据，不能在条件和价格方面做任何修改和调整。四、自合同签订、人员入场开始，所有现场的施工管理、操作经营、资金投入均由乙方***全部负责，甲方中盛一分公司不在干预其中任何事项。五、双方利润甲方每平方米收取160元，其余部分全部由乙方所有。六、协议签订后，有关工程方面洽谈、材料购进、人员工资，甲方付款等均由乙方全部负责，甲方不再干预，甲方利润在每次节点拨款时按比例由乙方拨付甲方，此款属税后。七、甲方在施工人员进场后对工程中材料、工资、固定财产等方面的投入在2017年5月底前由乙方付给甲方。八、此协议一式两份，双方各持一份，签字生效。协议落款签字为甲方闫胜华、乙方袁松代。庭审中，原告称该份协议系闫胜华亲笔书写，***由于身体原因让儿子袁松克代自己在乙方签名，因袁松克小名袁松，故签名为袁松代。

2016年12月13日***依约向廊坊顺程公司经理***支付施工保证金40万元。***给原告出具收条一张，收条载明：今收到现金肆拾万元整。庭审中，***承认其给***出具的收条是代表廊坊顺城公司出具的。之后，***组织施工人员进场，对涉案工程的1号楼、3号楼、物业楼及车库主体进行具体施工，在具体施工过程中，***以中盛公司的名义采购建筑材料、交付水费、电费、填写工程进度支付申请表、工程量确认单。后因廊坊顺程公司未按时拨款，导致原告垫资数额过高，至2017年9月30日原告停工。

庭审中，廊坊顺城公司向法庭出示了两张转账凭条，拟证明其公司于2017年6月27日及同年7月7日将40万元保证金分两笔返还给原告之子袁松克银行卡上，每笔20万元，共计40万元。原告对上述转款事实无异议，本院予以确认。

案件受理后，被告河北中盛公司对管辖权提出异议，本院裁定驳回，河北中盛公司不服裁定提出上诉，廊坊市中级人民法院于2019年1月16日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年3月26日，双方当事人向本院提出庭外和解申请，本院经审查认为，该案涉及问题楼盘，庭外和解可以减少当事人诉累，予以准许。2019年4月11日，原告***以双方未能达成和解为由申请恢复审理，并向本院提出鉴定申请，请求本院委托有资质的鉴定机构对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，本院经审查认为原告的申请确系专门性问题，审理本案需要对上述内容进行鉴定。于是将鉴定事项移交本院技术室。2019年7月29日，本院组织双方当事人对涉案鉴定材料进行证据交换，因涉案证据较多，河北中盛公司请求拿回公司进行核对，并要求原告暂时撤回鉴定申请。原告经过考虑当庭表示同意，同意撤回鉴定申请。2019年10月24日原告再次提出鉴定申请。本院依据原告的申请，委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称豪钰咨询公司）对原告已施工的工程量及工程造价进行鉴定，豪钰公司于2020年2月27日出具了永清县龙凤祥苑小区工程造价鉴定意见书（初稿），由于疫情原因，本院于2020年7月29日组织各方当事人召开听证会。会后，廊坊豪钰公司依据当事人给出的意见于2020年8月18日作出了廊泽价鉴（2020）05号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：永清县龙凤祥园小区工程中***施工部分的工程造价为：1．水电费507,532.68元；2．钢筋材料费6,702,158.4元；3．水泥材料价63,629.82元；4．砂石材料价47,723.66元；5．商砼材料价7,484,846.62元；6．企业管理费1,272,986.15元；7．安全生产文明施工费（含防尘）1,341,602.06元；8．施工保证金及其他间接费用，不在鉴定范围内。以上共计17,420,479.39元。

另查明，廊坊顺程公司成立于2011年5月12日，该公司的法定代表人刘艳梅与监事***系夫妻关系。2013年该公司投资建设龙凤祥园项目，该项目位于永清县南侧，民政局西侧，总占地41117平方米。

又查明，廊坊顺程公司开发建设的龙凤祥园项目并未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证等相关审批手续。2016年1月25日，永清县国土资源局对廊坊顺程公司作出永国土资罚字【2016】第J002号《行政处罚决定书》，决定处罚如下：1．责令退还非法占用的土地；2．没收在非法占用土地上的建筑物和其他设施；3．并处以每平方米20元罚款，共计58,740元整。廊坊顺程公司与河北中盛公司签订的《建设工程施工协议》未经过招投标。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告***与中盛一分公司签订的《合作协议》是否有效的问题。二、原告是否为涉案工程的实际施工人。三、原告请求中盛公司与中盛一分公司支付原告工程款18,211,644.99元及利息有无事实依据和法律依据，本院是否予以支持。四、廊坊顺城公司是否承担连带给付责任，原告主张廊坊顺城公司和***退还工程保证金40万元是否予以支持。五、原告请求确认对涉案工程在应付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权是否成立。

关于争议焦点一、原告***与河北中盛一分公司签订的《合作协议》是否有效的问题。本案中，河北中盛一分公司负责人闫胜华与原告***就永清县龙凤祥园项目工程建设签订了一份《合作协议》，双方在协议中约定：“由河北中盛一分公司负责涉案工程项目前期的洽谈、合同的签订以及关系的接洽和捋顺。自合同签订、人员入场开始，所有现场的施工管理、操作经营、资金投入均由原告***全部负责，河北中盛一分公司不在干预其中任何事项。河北中盛一分公司在每次节点拨款时按每平方米160元收取利润，其余部分全部由***所有”。从协议内容上分析，该协议实质为工程肢解后的转包行为，且原告***不具备相应施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。依据上述规定，本院认为河北中盛一分公司负责人闫胜华与原告***签订的合作协议违反了法律、行政法规的禁止性规定，应属无效协议。

关于争议焦点二、关于原告***是否为涉案工程的实际施工人的问题。首先，原告***提供了相关证据证实其持有涉案工程的施工资料，包括工程进度款支付申请表、预算书、施工日志、《钢筋检测报告》、《混凝土检测报告》、钢筋出库单、销货清单、入库单，以及为实施该工程交付水、电费的发票等等，被告河北中盛公司、河北中盛一分公司否定其为实际施工人，则应当提供涉案工程的材料采购及实际履行情况，现河北中盛公司、河北中盛一分公司未能提供，故本院对于***的实际施工人的身份予以确认。其次，永清县人民法院作出的（2018）冀1023民初239号民事判决书已发生法律效力，该判决认定“河北中盛公司与***均对涉案工程进行了资金投入和施工，应认定***为实际施工人”，并判决***与河北中盛公司共同支付廊坊海屹混凝土有限公司货款、泵送费及违约金等义务。原告***实际上履行了与材料商廊坊海屹混凝土有限公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，***系本案工程的实际施工人的事实已被生效判决所认定。基于以上事实，可以认定原告***系涉案工程的实际施工人。被告河北中盛公司、河北中盛一分公司关于原告诉讼主体不适格，无权主张工程款等答辩意见，本院不予采纳。

关于争议焦点三、原告请求河北中盛公司与河北中盛一分公司支付原告工程款18,211,644.99元及利息有无事实依据和法律依据，本院是否予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。涉案总工程由河北中盛公司下属分支机构河北中盛一分公司所承建，闫胜华作为中盛一分公司的项目负责人在该建设工程中的行为代表中盛一分公司。而中盛一分公司作为中盛公司分支机构，不具有法人资格，根据公司法的有关规定，河北中盛公司和河北中盛一分公司应共同承担给付责任。

关于原告***施工的工程量及工程造价的认定。本案审理过程中，应原告的申请就案涉工程启动造价鉴定程序，本院依法委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中进行了证据交换，并召开了听证会，鉴定机构征询了双方当事人的意见。虽然被告中盛公司、河北中盛一分公司对该鉴定报告不予认可，但其陈述的理由不具有法律规定不能作为证据采信的情形，故鉴定意见书应当作为证据采信，并据此作为认定案涉工程价款的依据。根据廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，原告***实际施工的工程造价包括：1．水电费507,532.68元；2．钢筋材料费6,702,158.4元；3．水泥材料价63,629.82元；4．砂石材料价47,723.66元；5．商砼材料价7,484,846.62元；6．企业管理费1,272,986.15元；7．安全生产文明施工费（含防尘）1,341,602.06元；以上共计17,420,479.39元；上述工程造价本院予以认定。原告述称钢筋材料款实际支出7,093,324元（不含税），另劳务班组向其借支40万元，因其未提交充足有效证据，本院不予认定。根据双方当事人的庭审陈述，河北中盛一分公司在涉案工程施工期间也进行了一定的管理，河北中盛公司亦承担了因***不履行给付海屹混凝土有限公司货款的法律后果（案号为2018冀1023民初239号），被永清县人民法院扣划5062941元，该笔款项应从支付***工程款中扣减。被告中盛公司及中盛一分公司应支付***工程款数额为17,420,479.39元-5,062,941元=12,357,538.39元。因原告***与河北中盛一分公司签订的合作协议属无效协议，故对原告主张的利息损失不予支持。

关于争议焦点四、廊坊顺城公司是否承担连带给付责任，原告主张廊坊顺城公司和***退还工程保证金40万元是否予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。截止到本案开庭，廊坊顺城公司与河北中盛公司双方未办理具体的结算手续。故本院对原告主张廊坊顺城公司承担连带责任的主张不予支持。廊坊顺城公司应在欠付河北中盛公司工程款的范围内对原告承担给付责任。关于保证金，原告在庭审中承认廊坊顺城公司已经退还，故对该项请求不予支持。

关于争议焦点五、原告主张对涉案工程在应付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权的问题。本院认为，目前原告***不能对案涉工程享有工程价款优先受偿权，首先《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，但并未直接赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。其次，在发包人欠付承包人工程款数额明确，但承包人怠于行使优先受偿权的情况下，考虑到可能会因为承包人的不积极作为而影响实际施工人收取工程款的合法权益，故允许实际施工人向发包人主张优先受偿权，但这种优先受偿权应当在相关司法解释赋予实际施工人的权利范围内，即在发包人欠付承包人工程款范围内享有优先受偿权。本案中，因廊坊顺城公司与河北中盛公司尚未完成结算，廊坊顺城公司是否欠河北中盛公司工程款以及欠款的具体数额尚未确定，不能确定***在什么范围内对案涉工程享有优先受偿权，故原告的请求暂不能成立，***应待廊坊顺城公司和河北中盛公司完成工程款结算后另行主张该项权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告河北中盛建筑工程有限公司第一分公司签订的《合作协议》无效；

二、被告河北中盛建筑工程有限公司与河北中盛建筑工程有限公司第一分公司于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款12,357,538.39元；

三、廊坊市顺程房地产开发有限公司在欠付被告河北中盛建筑工程有限公司工程款的范围内对原告***承担给付责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费131,069元，财产保全费5,000元，共计136,069元，由被告河北中盛建筑工程有限公司、河北中盛建筑工程有限公司第一分公司、廊坊市顺程房地产开发有限公司负担100,978元，原告***负担35,091元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。

审　判　长　　袁宏军

审　判　员　　郝远征

人民陪审员　　丁俊杰

二〇二〇年十二月二十八日

书　记　员　　杨　征