保定龙海房地产开发有限公司、河北中盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀06民终1652号

上诉人（原审被告、反诉原告）：保定龙海房地产开发有限公司，住所地保定市朝阳北大街899号。

法定代表人：杨阁，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，河北精伟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北中盛建筑工程有限公司，住所地保定市天鹅路338号科技示范楼A座1301-1305号。

委托诉讼代理人：***，河北名鼎律师事务所律师。

上诉人保定龙海房地产开发有限公司（以下简称龙海公司）与被上诉人河北中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省涞水县人民法院作出（2015）涞民初字第592号民事判决后，双方均不服，上诉于本院。本院经审理作出（2016）冀06民终3441号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河北省涞水县人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，并作出（2016）冀0623民初1316号民事判决。保定龙海房地产开发有限公司仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙海公司上诉请求：一、请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人退还上诉人多支付的工程款2704928.28元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院关于本案举证责任分配错误，被上诉人就诉讼请求未提供有效证据，不应被支持。被上诉人主张的是未支付的工程款，那么诉请的数额就是总款项扣除已付款项，这些均需证据证明，而这些关键证据，被上诉人均未提供，仅仅凭借被上诉人口头自认，被上诉人提供的证据不能支持其诉讼请求，未完成举证责任，其诉讼请求不应被支持。二、一审法院认定事实错误。1、本案未达到给付工程款的条件。根据双方签订的承包协议，工程款的付款方式为工程竣工验收后，一个月内拨付工程款总价款的80%，余款经甲方有关部门审核后，扣除3%的保修金，60个工作日内拨付乙方。由于被上诉人未提供相应资质，导致工程至今未能验收，因此，被上诉人无权主张工程款。2、双方协议并未解除，虽然被上诉人于2013年9月28日撤场，但双方协议并未明示解除，法院凭推理认为合同已解除属于认定事实错误。3、关于被上诉人的施工面积，应以竣工验收时确定的面积为准，在面积不能确定时，法院应聘请专门的鉴定机构以确定实际施工面积，一审法院仅凭被上诉人建筑图纸和原审卷宗询问笔录就认定实际施工面积明显认定事实错误。三、关于上诉人实际付款情况，一审法院认定错误。1、一审法院在审理时，被上诉人没有提供任何往来账目向法院出示，只是上诉人提供了相关的财务账目，双方对账变成了对上诉人单方账目的审查，被上诉人对收支款情况，都是凭借口头陈述，这既不符合证据规则，也与案件实际情况不符。2、被上诉人并未参与施工建设，是赵如带领施工队进行施工，*如借用了被上诉人的资质，法院应通知赵如进行核对，与被上诉人核对账目没有意义，被上诉人对于是否付款、付款多少均不知情。3、在本案中，上诉人共支付了工程款10008635元，但法院仅认定了6968200元，对序号112中转账金额3020419.5元不予认定，属于认定事实错误。4、本案中，对没有*如签字的付款，不应以是否有被上诉人的签字和被上诉人认为与案件没有关联性为依据，而查明这些情况应以实际施工人赵如到庭为前提，*如不到庭，无法查明。5、被上诉人主张工程款，应首先证明施工的面积及是否达到了付款条件，已付款及欠付情况，而这些证据被上诉人均未提供，一审法院仅要求上诉人提供支付工程款的证明，这样的举证责任分配错误。四、一审法院在未审查工程质量的情况下要求被上诉人返还工程质保金错误。本案中，工程既没有进行竣工验收，也没有实际投入使用，被上诉人的施工质量问题无法界定，一审法院判决要求上诉人返还质保金错误。五、上诉人在一审中提出反诉，并提交了证据佐证，一审未予支持错误。六、一审判决适用法律错误。一审适用的法律为合同解除后的情况，本案合同尚未解除，援引此法律错误。七、关于本案的应付工程款项，被上诉人施工的工程款为28696000元，上诉人已经支付24675494.28元，剩余4020505.72元，剩余款项中应扣除环球公司基础人工费1681950元，工程保证金1434800元，未完成工程量1059100元，环球公司代支钢筋款100万元，建筑税金1549584元，应扣除款项合计6725434元，上诉人已付清全部款项，且已经多付2704928.28元，该款项被上诉人应返还上诉人。

中盛公司辩称，一、关于举证责任分配问题，本案是建设工程合同纠纷案件，双方就建设工程合同本身没有异议，对合同单价、被上诉人完成主体工程、总建筑面积、合同总价款等问题均已确认清楚，主要争议是上诉人拖欠被上诉人工程款问题，支付工程款对上诉人是一个积极事实，举证义务应由上诉人承担。二、关于支付工程款的条件，因上诉人对工程款久拖不付，造成被上诉人完成主体后实在无法施工，双方协商被上诉人退出工地，由其他公司接手二次结构和内外装修工作。关于施工面积，被上诉人提供了全部施工图纸证明施工面积，上诉人法定代表人也明确确认了施工面积，一审法院也没有提供其他证据证明还有其他施工面积数据，一审法院客观认定施工面积并无不妥。三、关于实际支付工程款的情况，如果按合同支付工程款，本案不会如此麻烦，而上诉人由于资金链断裂，无法如约支付工程款，只好找来部分材料提供给被上诉人维持施工，工人工资无法按期发放，工人上访后，上诉人才找钱交到劳动社会和保障局，这些支出被上诉人统统算作上诉人已支付的工程款，***被上诉人施工工地负责人，他所有签字被上诉人均认可，一审上诉人并未申请赵如参加诉讼，二审其主张*如不出庭无法查清事实于理不合，于法无据。四、关于工程验收和***支付，一是被上诉人完成主体必然分段验收，主体不验收不能进行二次结构及后续工程，二是不验收不能销售，上诉人自认已销售，再纠结验收与否，没有意义，质保金支付应依据合同约定分段完成工程量至主体完工，七个工作日内给付。五、关于上诉人反诉问题，一是完全包含在本诉答辩中，二是未向法庭提交任何有效证据予以证实其主张，未被支持并无不妥。

中盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款10000000元并承担违约责任；2、确认质保金给付数额，给付期限；3、诉讼费用由被告承担。后中盛公司增加诉讼请求：1、被告应支付拖欠原告工程款追加677958.06元；2、被告应给付原告违约金863003.28元；3、诉讼费用由被告承担。

龙海公司向一审法院反诉请求：1、被反诉人赔偿反诉人经济损失7851027.2元；2、反诉费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：龙海公司开发涞水丽水盛景小区（后更名为天润国际城小区）的1号、2号、3号楼，前期施工方为环球公司。2012年5月4日，中盛公司与龙海公司签订《建筑工程承包协议》，由中盛公司（乙方）承建涞水县丽水盛景小区的1号、2号、3号住宅楼，建筑面积约35000平方米，结算时以实际建筑面积计算。承包方式为包工包料，平米包干1350元/m2（建筑平米，含税金），一次性包死。施工期限为2012年5月1日至2013年9月1日；付款方式为乙方垫资施工至主体结构地上五层后，甲方付给乙方主体结构完成量70%的工程款，以后根据实际进度，按月支付乙方当月完成量70%的工程款。主体结构的价格按800元/m2（建筑平米）计算，到地上五层后七个工作日内付给乙方，如资金不到位给乙方造成的所有损失均由甲方承担。工程竣工验收以后，一个月内拨付工程款的80%，余款经甲方有关部门审核后，扣除3%的保修金，60个工作日内将余款拨付给乙方；保修金返还方式为在竣工验收交付使用后，每年返还20%保修金，五年内付清；违约责任为违约方向对方支付工程造价3%的违约金。原告（反诉被告）中盛公司于2012年5月8日入场，项目负责人为赵如。2012年9月中盛公司将部分工程分包给黎坤，施工过程中合同双方因为结算工程款和支付工人工资问题发生分歧，2013年9月28日主体完工后中盛公司退场，期间中盛公司实际施工面积为35958.47平方米，总工程款为800元/m2×35958.47m2=28766776元。工程质保金应当按照《建筑工程承包协议》认定为总工程款的3%，即28766776元×3%=863003.28元。经合议庭认定龙海公司向中盛公司支付水泥款2387100元、工程款6706481元、电费211696.74元、罚款370396.8元、环球公司前期材料及劳务费2807682元、吊装费2100元、泡沫板3328元、排污费10560元、损坏玻璃费用1800元，代付工人工资6928200元，共计19429344.54元。其中水泥款、电费、吊装费、泡沫板、排污费、损坏玻璃费用、罚款、环球公司前期材料及劳务费、代付工人工资均折抵本案工程款。中盛公司撤场后，后续工程已经由其他公司承建完工，并于2016年5月开始对外出售。

一审法院认为，龙海公司与中盛公司签订的《建筑工程承包协议》系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故该承包协议合法有效。中盛公司按照协议约定于2012年5月4日入场，完成主体工程后于2013年9月28日离场，龙海公司将剩余工程发包给他人承建，应视为双方已解除合同。中盛公司按照约定履行了主体施工的合同义务，故本院对中盛公司按照主体结构800元/m2计算工程款的诉讼请求予以支持。中盛公司向本院提交了建筑图纸以及计算实际建筑面积的方法，龙海公司虽然庭上对此予以否认，但是本院原审时于2016年3月12日对中盛公司委托诉讼代理人***和龙海公司法定代表人杨阁做了一份询问笔录，在该笔录中中盛公司陈述实际建筑面积为35958.47平方米，龙海公司对该事实予以承认，并且该询问笔录有***和**的签字（原审卷宗正卷四300页—301页），故本院对中盛公司按照35958.47平方米计算总工程款的诉讼请求予以支持。据此本院认定龙海公司应支付给中盛公司的总工程款为800元/m2×35958.47m2=28766776元。龙海公司主张实际支付工程款24675494.28元，但《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，龙海公司应当对其已经支付中盛公司工程款的事实承担举证责任。龙海公司提交了大量单据，合议庭对此组织双方逐项进行质证，因龙海公司财务制度不健全，管理混乱，本院结合中盛公司自认，对其付款19429344.54元予以认定。对龙海公司主张的其他付款本院不予认定。故龙海公司未给付中盛公司的工程款为总工程款28766776元-已支付19429344.54元=9337431.46元。该工程虽未验收，但龙海公司承认已于2016年5月开始对外出售，故应视为已竣工验收，龙海公司应扣除3%的保修金，在60个工作日内将余款拨付给中盛公司，***为28766776元×3%=863003.28元,未给付工程款9337431.46元-质保金863003.28元=拖欠工程款8474428.18元，故本院对中盛公司要求龙海公司给付拖欠工程款8474428.18元和返还质保金863003.28元的诉讼请求予以支持。龙海公司应当于2017年4月30日返还质保金20%，并于此后四年每年的4月30日返还20%。龙海公司在反诉请求项目中第1、4、5项原告（反诉被告）中盛公司在本诉起诉时均已扣除，不能达到抵消中盛公司诉请的目的，本院不予支持。第3、6、7、8、10、11项均未能提交合法有效的证据支持自己的主张，本院不予支持。中盛公司在本诉增加诉讼请求第2项和龙海公司反诉请求项目中2、3项，均为违约金，因龙海公司在合同履行过程中未按照合同约定时间、方式支付中盛公司工程款，中盛公司未能即时支付工人工资，造成工人上访停工，在合同履行过程中均存在过错，互为因果，均无单方面要求一方支付另一方违约金的权利，故本院对中盛公司和龙海公司要求违约金的请求均不支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）保定龙海房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）河北中盛建筑工程有限公司工程款8474428.18元。限本判决生效后15日内付清；二、被告（反诉原告）保定龙海房地产开发有限公司返还原告（反诉被告）河北中盛建筑工程有限公司质保金863003.28元。限本判决生效后15日内返还20%，剩余80%在以后每年的4月30日返还20%，四年返还完毕；三、驳回原告（反诉被告）河北中盛建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）保定龙海房地产开发有限公司反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100469元，由被告（反诉原告）保定龙海房地产开发有限公司负担81380元，原告（反诉被告）河北中盛建筑工程有限公司负担19089元；反诉案件受理费33379元，由被告（反诉原告）保定龙海房地产开发有限公司负担。(限本判决生效后七日内交纳)。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。

本院认为，本案中，中盛公司完成涉案工程主体施工后，因故撤出施工现场，二次结构及内外装修工程由其他公司完成，因中盛公司撤场，其他公司接手后续工程，故其与龙海公司之间的施工合同应视为终止。根据债务应当及时清偿的原则，中盛公司主张工程款并不违背相关法律规定，龙海公司主张本案未达到付款条件理据不足，本院不予支持。关于施工面积，根据原一审对中盛公司委托代理人和龙海公司法定代表人所作的询问笔录，可以看出双方对施工面积及施工单价并无争议，一审法院据此认定本案工程价款并无不妥。关于上诉人已付工程款问题，本案建设施工合同为中盛公司和龙海公司签订，中盛公司明确表示赵如为公司工地负责人，公司对其所有签字均认可，龙海公司要求赵如必须出庭的主张无法律依据。关于举证责任问题，根据民诉法相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人否认被上诉人主张的欠付款数额，其对已付款情况提供证据加以证明正是其依法承担举证责任的表现，因此，上诉人主张一审举证责任分配错误于法无据。关于2014年5月2日转账交易金额3020419.5元的单据应否认定为已付工程款的问题，一审中，涞水县住建局工作人员***、卢华到庭说明情况，证实2014年1月30日2876950元是政府代龙海公司支付的工人工资，2014年5月2日的3020419.5元是龙海公司向政府偿还的该笔款项，多余的钱在住建局账号上，一审法院据此认定该两笔款项为同一笔并无不当，上诉人主张该笔款为已付工程款无事实依据。关于***问题，涉案工程虽然未经竣工验收，但已实际投入使用，且上诉人未提供任何证据证实目前工程存在质量问题，因此其关于不返还质保金的主张理据不足，本院不予支持。关于上诉人的反诉问题，上诉人要求被上诉人赔偿其损失7851027.2元，但未提供任何证据予以证实，一审法院未予支持并无不当。综上，一审法院根据双方当事人的陈述及举证情况认定的欠付工程款数额事实清楚，证据充分，上诉人主张其多付了工程款2704928.28元理据不足，本院不予支持。

综上所述，保定龙海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费96020元，由上诉人保定龙海房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*娟

审判员***

审判员***

二〇一八年五月十五日

书记员***