某某重庆凯登建筑工程有限公司与某某某某合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终1864号

上诉人（原审原告）：重庆凯登建筑工程有限公司，住所地重庆市巫溪县柏杨街道北井大道**逸美兴悦住宅小区**4-3，统一社会信用代码91500238MA5U4G6D3L。

法定代表人：黄毓进，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：向远斌，重庆峡郡律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴明祥，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1993年3月18日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：黄红艳，重庆浩志律师事务所律师。

原审被告：***，男，1991年12月7日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：田成双，重庆浩志律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，1961年9月25日出生，住重庆市巫溪县。

上诉人重庆凯登建筑工程有限公司（以下简称凯登公司）、上诉人***因与原审被告***、***合同纠纷一案，不服巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯登公司的委托诉讼代理人向远斌、吴明祥、上诉人***及其委托诉讼代理人黄红艳、原审被告***的委托诉讼代理人田成双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯登公司上诉请求：撤销一审判决，改判***给付凯登公司446929.2元，诉讼费用由***承担。主要事实和理由：1、挖掘机动臂与铲斗发生分离是人为的，这一人为原因是造成张盛未死亡的直接原因，***应当承担主要责任；2、张盛未虽然是农村户口，但应当参照城镇户口获得赔偿。

***辩称，动臂与铲斗发生分离并非人为原因所致。凯登公司称追偿金额744882元无法律依据。***强行要求，***才托举的张盛未，***在本次事故中没有任何过错。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯登公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、《补偿协议书》中的补偿方是吴明祥、王仁平，不是凯登公司，故凯登公司不享有追偿权；2、张盛未系凯登公司的工人，其受伤死亡系因工受伤死亡，其家属获得的补偿不属于可追偿的范围；3、本案是在***的要求下才托举的张盛未，过错在于凯登公司的现场管理人员。并申请对“工资表”、“劳务合同”中张盛未的笔迹及形成时间进行鉴定。

凯登公司辩称，凯登公司委托吴明祥、王仁平与张盛未的家属签订的补偿协议，因此凯登公司有追偿权；张盛未与凯登公司不存在劳动关系，只是劳务关系，补偿协议中明确了具体的补偿项目，不是根据工伤进行的赔偿，不是工伤赔偿；动臂与铲斗发生分离才造成张盛未死亡，这是本次事故的主要原因，一审判决凯登公司承担70%的责任对死者及凯登公司均不公平。

***辩称，***托举张盛未是凯登公司现场管理人员的指使行为，***没有过错。对***的上诉无异议。

凯登公司向一审法院起诉请求：1、判决***、***立即支付凯登公司赔偿给肖立梅等人的赔偿款744882元；2、本案诉讼费、诉讼财产保全责任保险保费等由被告承担。

一审法院认定事实：2017年，凯登公司经招投标成为巫溪县大宁河流域乡镇（某某镇）二三级污水管网建设项目的承包单位。为该工程施工，凯登公司授权委托王仁平与吴明祥为项目负责人，处理工程施工有关事宜，***为现场施工管理人员;张盛未、张先明等人为临时工。凯登公司（甲方）与***（乙方）于2018年6月5日签订了《挖掘机租赁合同》，约定甲方提供作业任务，负责挖机的全面管理，合理制定施工计划；乙方提供80型挖机一台，工作员1-2名，确保车况正常；租金按计时标准支付，挖机的基本租赁使用费为开挖175元/小时，破碎235元/小时。在第六条安全责任中还约定：1、甲方必须提供安全的施工环境，正确指挥施工，如乙方觉得施工环境太差，工作难度太大，作业很不安全，可停止施工，待消除不安全因素后再施工，如甲方强行施工，造成设备及人员伤亡，甲方全部承担赔偿；2、属乙方挖机手责任，造成设备损失和人员伤亡由乙方承担责任。吴明祥在甲方代表处签名。***遂安排***驾驶挖机入场施工，施工内容为开挖、转运泥土和回填。2019年6月18日早上，***驾驶挖掘机入场工作。9时55分，***在操作扬臂的挖掘机时，不慎将公路上方横跨公路的网线碰到，致固定的网线脱落并悬挂在道路上方。***随即到场交涉数分钟后离开。返回后于10时5分，张盛未沿挖掘机的挖斗、动臂往上爬，拟修复固定网线位置未果。***继续驾驶挖掘机进行施工，包括转运装载泥土。10时14分，车辆装载完毕并离开后，按***的安排，***驾驶挖掘机移动到固定该网线的道路一侧的电杆旁。10时17分8-13秒，***将挖斗放下；***将挖斗更换位置后，于10时17分39-44秒将挖斗与动臂有效连接，张盛未遂按***的安排站入挖斗中。10时18分16秒，***将挖斗举至最高位置，张盛未开始拉线并固定网线。挖斗未再有移动位置。10时19分36秒，铲斗与动臂瞬时分离；19分38秒，铲斗及张盛未坠落地面，造成张盛未颅脑受伤。受重庆市巫溪县应急管理局的委托，重庆市鑫道交通事故司法鉴定所对液压式挖掘机铲斗脱落事故成因分析进行鉴定，于2019年7月11日出具“渝鑫成因鉴字（2019）第112号”司法鉴定意见书，对安全事故成因分析认为“……可以确定液压式挖掘机铲斗举升后，斗杆全伸状态在空中作业，由于工作装置的动臂缸、斗杆缸、铲斗缸中某个液压缸的活塞杆自动伸、缩，导致动臂与铲斗发生分离下坠，造成安全事故”；最终鉴定意见为：根据现有证据，液压式挖掘机操作人员违反安全操作规程，在铲斗中装载人员举升空中作业，由于斗杆全伸状态产生自动伸、缩，导致动臂与铲头发生分离下坠，造成安全事故。

张盛未受伤后，被送往巫溪县人民医院治疗，2019年6月27日张盛未经抢救无效死亡，凯登公司支出了医疗费64882.21元。2019年6月27日，吴明祥、王仁平作为甲方，与乙方肖立梅（系张盛未的妻子）签订了《补偿协议书》，协议内容为：“......一、甲方一次性支付乙方意外死亡补偿金（含死亡补偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、丧葬费等费用）共计人民币陆拾捌万元整，除上述费用外，乙方不得以任何理由再向甲方主张任何赔偿或补偿费用；......四、甲方于2019年6月27日24时前支付人民币50万元（大写：伍拾万元整），2019年6月29日24时前支付剩余的人民币18万元（大写：壹拾捌万元整），支付方式为银行转账；...。”吴明祥于2019年6月27日、2019年6月29日通过重庆农村商业银行股份有限公司巫溪支行分两次向肖立梅转账50万元、18万元。据凯登公司当庭陈述和提交的证据，张盛未为农村户口，肖立梅系其妻子，张盛未无子女。

一审法院认为，张盛未系凯登公司雇请的临时工，其为凯登公司提供劳务过程中受伤死亡，凯登公司作为接受劳务一方应当对张盛未进行赔偿。结合当事人的陈述和答辩，本案争议焦点为：1、凯登公司有无权利按合同约定向被告主张追偿；2、如果凯登公司有权向被告追偿，其追偿金额和责任主体的认定。

一、对于凯登公司有无权利按合同约定向***主张追偿的问题。凯登公司与***签订有《挖掘机租赁合同》，由***提供挖掘机和人员，并接受凯登公司的管理，从事道路开挖、转运和回填工作。***驾驶扬臂的挖掘机操作时，不慎将道路上方的网线碰落，有义务对网线进行固定修复。凯登公司作为工程现场施工方，其也有义务安排人员，按照安全、合法的方式对网线进行固定修复。在网线固定修复过程中张盛未死亡，凯登公司在对张盛未的近亲属进行赔偿后可按侵权责任之诉或违约责任之诉主张权利，经一审法院当庭释明后，选择以违约之债主张权利，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，一审法院予以采纳，本案案由亦变更为合同纠纷。固定修复网线虽非合同约定的工作内容，但系合同约定的工作内容引发，也应按合同约定来确定双方的违约责任。用挖掘机的挖斗载人固定修复网线具有危险性，亦不为挖掘机操作规范所允许。***系凯登公司的现场工作人员，其行为为凯登公司的职务行为。故凯登公司要求***用挖斗载人固定修复网线的行为违反了合同关于“甲方必须提供安全的施工环境，正确指挥施工”的约定。***作为挖掘机驾驶员，在挖掘机操作上经鉴定并无过错，但其在认识到不能用挖斗载人固定修复网线的情况下，仍实施了该行为，在行为上具有过错，也违反了合同约定。故双方的共同违约行为共同造成了张盛未死亡的损害后果的发生，凯登公司在对张盛未的死亡全额赔偿后有权向***、***主张追偿。

二、追偿金额和责任主体的认定的问题。凯登公司向张盛未的家属进行了赔偿，但并未在协议中明确赔偿项目及计算方式。因张盛未系凯登公司雇请的临时工，双方未签订劳动合同，也未进行工伤认定等，故一审法院按人身损害赔偿的标准确定张盛未死亡的赔偿项目及计算方式。张盛未死亡后，其近亲属应获得275620元（13781元/年×20年）、丧葬费40882元和精神损害抚慰金5万元。对张盛未进行抢救，凯登公司支付的医疗费64882.21元，也应当纳入损失予以认定。故共计431384.21元。

张盛未死亡是由多方面原因造成的，一是其自身未能佩戴安全帽，凯登公司的现场管理人员也未要求张盛未佩戴安全帽，并指挥***利用挖斗载人升空作业，造成张盛未与挖斗掉下后脑颅触地受伤并抢救无效死亡；二是***违反了挖掘机操作规程，进行载人升空作业。按双方对合同履行参与度，一审法院酌定由***承担30%的责任。因***是***雇请的驾驶员，故由***承担该30%的赔偿责任。据此，判决：一、***于本判决生效后十日内给付重庆凯登建筑工程有限公司129415.26元；二、驳回重庆凯登建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5624.41元，由重庆凯登建筑工程有限公司负担3937.09元，***负担1687.32元。

二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

二审中，凯登公司提交了巫溪县某某镇人民政府出具的《证明》以及某某镇总体规划图，拟证明张盛未户籍所在地于2009年被列入巫溪县某某镇规划范围之内。***质证认为不能达到凯登公司的证明目的。本院认为巫溪县某某镇人民政府出具的《证明》有经办人的签名并加盖了单位印章，对其真实性及证明力予以确认。

***提交了2006年张盛未与肖立梅的结婚登记申请书等资料，拟证明“工资表”、“劳务合同”中张盛未的签名虚假，凯登公司对结婚登记申请书的真实性无异议，对关联性有异议。本院对***提交的结婚登记申请书等证据的真实性予以确认，但该证据不能达到***提出的证明目的。

本院认为，公路上方的网线脱落后，凯登公司的现场管理人员没有采取安全的方式修复，而是安排张盛未站在抬升的挖掘机挖斗中去修复网线，挖斗掉落导致张盛未摔倒死亡，凯登公司的安排指使行为与张盛未的死亡结果之间存在较大的因果关系，挖掘机操作人员***违章操作、张盛未忽视安全不戴安全帽亦存在过错，均应承担部分责任，一审判决由挖掘机管理人***承担30%的责任并无不当，凯登公司提出***应承担主要责任以及***提出凯登公司应承担全部责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

张盛未的配偶肖立梅获得的赔偿款虽然以吴明祥、王仁平的名义给付，但王仁平出庭证明凯登公司委托其与肖立梅等人协商赔偿事宜，庭审时吴明祥亦不予否认，且凯登公司提交了其委托吴明祥、王仁平处理张盛未受伤一事的授权委托书，故凯登公司提起本案诉讼并无不当，***提出凯登公司不享有追偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。凯登公司提交的吴明祥、王仁平与肖立梅签订的《补偿协议书》表明肖立梅获得的赔偿款是按人身损害赔偿标准予以计算，***没有提交证据证明张盛未被认定为工亡以及赔偿款由工伤保险基金支付，故***提出张盛未是按工伤保险条例的规定获得赔偿的理由亦不能成立，本院不予采纳。***申请对凯登公司提交的“工资表”及“劳务合同”中张盛未的笔迹及形成时间进行鉴定，因该鉴定事项与本案不具关联性，本院对其鉴定申请不予准许。

二审中凯登公司提交的巫溪县某某镇人民政府的证明证实张盛未居住在城镇规划区，故张盛未的赔偿金额可以按城镇居民标准确定，张盛未应获得的死亡赔偿金金额为694480元（34889元/年×20年），加上丧葬费、精神损害抚慰金及医疗费，总金额已超过凯登公司实际支出的金额744882元，应当以凯登公司实际支出金额即744882元确定追偿金额。***承担30%的责任，应由其支付凯登公司223464.6元。

综上所述，***提出的上诉请求不能成立，二审中的新证据即巫溪县某某镇人民政府出具的证明证实凯登公司的部分上诉理由成立，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：

一、撤销巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4180号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内给付重庆凯登建筑工程有限公司223464.6元；

三、驳回重庆凯登建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5624.41元，重庆凯登建筑工程有限公司负担3937.09元，***负担1687.32元；二审案件受理费10892.25元，重庆凯登建筑工程有限公司负担5300元，***负担5592.25元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　康

审判员　冯　波

审判员　盛建华

二〇二〇年十月二十三日

书记员　黎　华