盘锦辽东湾新区管理委员会与天津港湾港口建设工程有限公司、辽宁辽河油田泰华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）辽民三终字第00104号

上诉人（一审被告）：盘锦辽东湾新区管理委员会（原盘锦辽滨沿海经济区管理委员会）。

法定代表人：张志焕，系该管理委员会主任。

委托代理人：王广东，辽宁维达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：天津港湾港口建设工程有限公司。

法定代表人：姜勇，系该公司董事长。

委托代理人：潘海涛，天津则立律师事务所律师。

一审被告：辽宁辽河油田泰华建设集团有限公司。

法定代表人：孙永海，该公司董事长。

委托代理人：卜永新，男。

委托代理人：许传恩，辽宁许传恩律师事务所律师。

上诉人盘锦辽东湾新区管理委员会（以下简称辽东湾管委会）因与被上诉人天津港湾港口建设工程有限公司（以下简称天津港建设公司）、一审被告辽宁辽河油田泰华建设集团有限公司（以下简称泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连海事法院（2013）大海锦商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托代理人王广东，被上诉人的委托代理人潘海涛，一审被告的委托代理人卜永新、许传恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天津港建设公司一审诉称：2009年12月6日，其与泰华公司签订《工程施工合同》，依约履行了施工任务，但泰华公司未能按照约定支付进度款和结算款。2011年6月9日，涉案工程办结了结算及竣工验收手续。经结算，涉案工程款共163057176.52元，扣除泰华公司已付款项，尚欠工程款91523470.34元（其中工程款73216952.34元，油款18306518元）。根据招投标法的相关规定，泰华公司与辽东湾管委会的招投标行为无效，导致天津港建设公司与泰华公司签订的《工程施工合同》也无效。但作为实际施工人，已经全面实际履行了与泰华公司之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，合同虽无效但可以依法主张权利。因涉案工程的发包人盘锦船舶修造产业园建设指挥部不具有法人资格，其上级法人单位为辽东湾管委会，故要求其对泰华公司的欠款承担连带给付责任。请求法院判令：1、泰华公司支付上述工程款及油款本金91523470.34元；2、泰华公司支付迟延付款的利息损失，其中：泰华公司截止到2011年6月30日的迟延付款利息2427095元、自2011年7月1日起至2012年6月9日止的迟延付款利息4334273元、自2012年6月10日起至2013年3月31日止的迟延付款利息3737591元、自2013年4月1日起至本案生效判决确定最后给付之日止的同期同类银行贷款利息（以当期应付款73216952.34元为本金）、因迟延给付油款给其造成的自2010年11月14日起至2013年6月3日止按照同期同类银行贷款两倍利率计算的利息损失5723578.24元、自2013年11月15日起至本案生效判决确定的最后给付之日止以欠付油款本息24030096.34元计算的同期同类银行贷款利息；3、泰华公司造成其迟延支付油款的诉讼费损失320582元；4、判令辽东湾管委会对泰华公司的前两项债务暂合计108066589.68元承担连带责任；5、本案的诉讼费用由泰华公司和辽东湾管委会承担。

泰华公司一审辩称：欠付的工程款及油款本金总额与天津港建设公司主张的本金总额一致；利息计算的起始时间应以验收证书为准，计算的时间段是否正确，没有提供依据；让泰华公司承担天津港建设公司与案外人的另案违约责任及相关费用，没有法律依据。

辽东湾管委会辩称：其作为主体不适格，不应该承担支付工程款的责任；天津港建设公司与泰华之间签订的合同，是合法民事行为，与其无关，根据合同法相对性原理，天津港建设公司无权直接向其主张权利；天津港建设公司与泰华公司的关系，泰华公司与辽东湾管委会的关系是两个独立的、不同的合同法律关系，不应进行混同，天津港建设公司要求辽东湾管委会承担责任于法无据。

一审法院经审理查明：

2009年4月28日，泰华公司向辽东湾管委会提交了《关于独家整体开发辽滨开发区金帛湾人工岛填海造地项目的请示》，时任辽滨开发区管委会副主任的李永夫在上述请示上作了批示。2009年5月13日，泰华公司与辽东湾管委会就盘锦辽滨经济区金帛湾核心商务区围堤及吹填造地工程签订了《工程投资及施工管理框架协议》，工程地点在辽宁省盘锦市辽滨沿海经济区，工程内容为18公里围堤及吹填造地面积约9.2平方公里，工期为2009年5月1日至2010年12月31日，工程价款暂估价13亿元人民币。2009年12月6日，天津港建设公司与泰华公司签订了关于盘锦辽滨沿海经济区金帛湾商务区吹填造地（吹填部分）的《工程施工合同》。合同签订后，天津港建设公司依约全面履行了合同，该工程于2010年11月竣工。在履行合同过程中，泰华公司未能按照合同约定支付进度款和结算款。2010年12月3日，泰华公司取得了由辽东湾管委会、辽宁工程招标公司、盘锦辽滨沿海经济区招投标管理办公室联合盖章签发的中标通知书，中标工程为盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地一期与二期工程。由天津港建设公司实际施工并已于2010年11月实际竣工的金帛湾商务区吹填造地（吹填部分）工程，部分属于盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地一期，部分属于盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地二期工程。2010年12月7日，泰华公司与辽东湾管委会签订了《盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地一期工程合同书》及《盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地二期工程合同书》。2011年6月9日，天津港建设公司与泰华公司进行了工程结算。经结算，泰华公司尚欠天津港建设公司工程款本金总计为91523470.34元，天津港建设公司与泰华公司对该款项欠款本金均予以认可。2011年6月30日，泰华公司、辽东湾管委会及监理单位等验收人为盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地一期工程与二期工程共同出具了竣工验收证书。

天津港建设公司与泰华公司签订的《工程施工合同》主要内容：工程为吹填造地，工程量1600立方米，工期自2010年4月1日起至2010年11月25日止。验方标准：实际竣工工程量按甲方（泰华公司）、建设单位（辽东湾管委会）和监理单位要求进行验收。合同总价为人民币156800000元，结算方式：无预付款，施工期间甲方（泰华公司）按实际用量向乙方（天津港建设公司）提供符合船舶要求的燃油，进度款每月支付一次，按实际完成工程量的70%支付，当月所用燃油款在进度款中扣除，工程竣工验收合格后付25%工程款，留结算总价款5%的保修金，保修期满无争议，保修金一次性返还等。

天津港建设公司在履行《工程施工合同》过程中，泰华公司为其提供了25493706.18元的船舶用油，天津市高级人民法院（2013）津高民四终字第57、60-78号民事判决书已认定案外人上海圣清石油化工有限公司为天津港建设公司在涉案工程的施工过程中提供了18306518元的船舶用油，并判决天津港建设公司对案外人上海圣清有限责任公司承担尚欠油款的给付责任、并承担逾期给付的双倍利息及诉讼费用。案外人上海圣清石油化工有限公司向泰华公司开具了18306518元油款专用发票。

另查，盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地一期工程与二期工程的发包人为“盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部”，其不具有诉讼主体资格，上级管理单位为盘锦辽滨沿海经济区管理委员会。2012年1月4日，根据辽政（2012）1号文件批复，盘锦辽滨沿海经济区更名为盘锦辽东湾新区。

在审理过程中，一审法院准予了天津港建设公司的诉讼财产保全申请，并采取了相应的财产保全措施。

一审法院认为本案争议焦点为：1、天津港建设公司与泰华公司之间签订的《工程施工合同》是否有效；2、泰华公司欠付天津港建设公司工程款的利息起止时间、计算方式如何确定；3、天津海事法院判决书中天津港建设公司需对案外人上海圣清有限责任公司承担的油款双倍利息及诉讼费用是否应由泰华公司承担；4、辽东湾管委会是否应当对泰华公司欠付天津港建设公司的工程款及损失承担连带责任。

一、关于天津港建设公司与泰华公司之间签订的《工程施工合同》是否有效。

本案中，判断《工程施工合同》是否有效的关键在于该份合同是否违反了《中华人民共和国招标投标法》中关于招投标行为的强制性规定，而适用《中华人民共和国招标投标法》的前提显然是涉案工程属于法律规定的应当进行招标的工程。针对涉案工程是否属于应当进行招标的工程这一问题，泰华公司与辽东湾管委会签订的《工程投资及施工管理框架协议》前言中记载，“现行签订框架协议是因金帛湾核心商务区围堤及吹填造地工程的规划和设计未完成、不能进行招标工作。为了保证工期，保证施工安全和工程质量，满足园区建设发展需要，经辽东湾管委会研究决定，由泰华公司在图纸未完成、未招标签订正式合同前，按甲方要求和提供的工程草图全额垫资组织施工，完工验收合格后分段移交给泰华公司，合同签订条件具备时双方应补签正式合同。”从记载内容可以初步认定，泰华公司与辽东湾管委会均明知涉案工程是应当进行招标。庭审中，天津港建设公司与泰华公司亦认同涉案工程应当先行招标再进行施工，同时一审法院亦向辽东湾管委会再三释明，要求其对涉案工程是否应当招标以及招标行为的合法性发表己方意见，但辽东湾管委会均以“不清楚”、“不掌握这方面知识”及“我不回答”等作为答复。据此，可以认定涉案工程依法是属于应当进行招投标的工程。

对于《工程施工合同》是否违反了法律的强制性规定的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。天津港建设公司向法院提供了《工程项目竣工验收单》与《竣工结算单》、泰华公司于2009年4月28日提交给辽东湾管委会的“关于独家整体开发辽滨开发区金帛湾人工岛填海造地项目的请示”、泰华公司与辽东湾管委会于2009年5月13日签订的《工程投资及施工管理框架协议》、由盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部、辽宁工程招标公司、盘锦辽滨沿海经济区招投标管理办公室于2010年12月13日共同给中标人辽宁辽河油田泰华集团有限公司签发的《中标通知书》及泰华公司与辽东湾管委会于2010年12月7日签订的《盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地一期工程合同书》、《盘锦辽滨沿海经济区辽滨水城吹填造地二期工程合同书》等六份证据，用以说明涉案工程违法。泰华公司与辽东湾管委会对上述六份证据的真实性均无异议，但该六份证据记载的涉案工程开工时间、竣工时间存在明显的不一致。天津港建设公司提供的《工程项目竣工验收单》载明的涉案工程实际开工日期为2010年5月，竣工日期为2010年11月。泰华公司提供的《竣工验收证书》载明的工程开工日期为2010年12月8日，竣工日期为2011年6月30日。通过比对其他证据材料，天津港建设公司与泰华公司共同签章的《竣工结算单》记载了泰华公司自2010年4-5月起每月的工程量与工程进度款明细，该明细亦止于2010年11月，泰华公司对其真实性不持异议。该份证据结合其他证据及当事人陈述相互印证，可以认定涉案工程的实际开工日期为2010年5月，竣工日期为2010年11月，早于《中标通知书》所记载的2010年12月3日的中标日期，即该工程在中标之前即已经竣工。泰华公司虽在庭审中主张其承包工程的行为性质为BT（Build一Transfer，建设一移交）的融资行为，但在庭审中亦自认其工程应当进行招投标，实际中该工程完工后也补办了招投标的程序，故一审法院可以判定即使该工程如泰华公司所述系BT性质的工程，也应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行公开招投标。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，辽东湾管委会在未进行正式招标之前，就把应当招标的工程交予泰华公司承包，泰华公司又将此工程的部分转包给天津港建设公司实际施工并签订了《工程施工合同》，其行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》中关于工程建设项目必须招标方可施工的强制性规定，故一审法院依法认定天津港建设公司与泰华公司签订的《工程施工合同》无效。

二、泰华公司欠付天津港建设公司工程款的利息计算问题。

天津港建设公司认为，《工程施工合同》第五条约定，“进度款每月支付一次，按实际工程量（水下量方）的70%支付，当月所用燃油款在进度款中扣除，工程竣工验收合格后付25%工程款，留结算总价款5%的保修金。”据此，工程款利息应当按照当期应付款的金额为本金计算利息，天津港建设公司于2010年4月开始施工，鉴于泰华公司没有及时支付进度款，故应从2010年6月1日起开始计算各期应付进度款利息，工程验收之日为2011年6月9日，质保金到期日2012年6月9日，以上述日期所对应的应付工程款本金计算，利息总计为10498959元。泰华公司认为，天津港建设公司与泰华公司并没有约定利息的计算标准与起息日，根据《工程施工合同》第三条所约定的质量要求及标准，涉案工程应当以正式的竣工验收证书所记载的时间即2011年6月30日为准，质保金到期日为2012年6月30日，以上述日期所对应的应付工程款本金计算，利息总计应为10017449.67元。

一审法院认为，本案中的《工程施工合同》欠缺民事法律行为的基本生效要件，其与法律维护社会整体的公平正义、公共利益、国家安全等价值追求直接相悖，依法应当自始无效，故并不当然发生当事人意思表示内容所要求的法律后果，而只能产生依照法律规定的关于无效合同救济的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，泰华公司对天津港建设公司主张的工程款本金及工程结算后的利息均予以认可，二者相加已涵盖了天津港建设公司对工程欠款及利息部分诉求的绝大部分金额。此外，考虑到泰华公司欠付天津港建设公司的工程款的过错在事实上与辽东湾管委会欠付泰华公司的工程款存在关联性，以及辽东湾管委会目前仍欠付泰华公司巨额工程款的事实，一审法院认为泰华公司对欠付天津港建设公司工程款本金及利息的自认更加符合我国法律对无效合同与有效合同区别处理的立法原则，故对于天津港建设公司完全依照合同条款主张的预期收益与利息损失的计算方式，欠缺合法性基础，一审法院不予支持。对天津港建设公司所主张的泰华公司欠付工程款利息的泰华公司自认部分即10017449.67元，一审法院予以支持。

三、天津海事法院判决书中天津港建设公司需对案外人上海圣清有限责任公司承担的油款双倍利息及诉讼费用是否应由泰华公司承担。

天津港建设公司主张自己对案外人的违约责任系因泰华公司对自己的违约而造成的，因此泰华公司应当承担天津港建设公司对案外人的违约责任。泰华公司主张，泰华公司与案外人之间即不存在直接的买卖合同关系也不存在委托代理的关系，让泰华公司及时给案外人支付油款的说法没有合同依据。按照《工程施工合同》第五条的约定，天津港建设公司方的船用油应该由泰华公司提供，但天津港建设公司却违背了约定自行对外采购了部分，故不应得到支持。一审法院认为，证据五中已生效的（2013）津高民四终字第57、60-78号民事判决书中已明确关于涉案工程的供油合同关系，即案外人上海圣清公司为供油合同的供油方当事人，本案天津港建设公司为供油合同的另一方当事人。根据合同的相对性原理，给付油款的义务人应当是本案的天津港建设公司。泰华公司与案外人之间不存在合同关系，是否欠付油款以及欠付油款的具体数额应当以天津港建设公司与泰华公司之间存在的事实、发生的法律关系为准。天津港建设公司作为供油合同的一方当事人，不应当因第三方对自己的违约行为而免除付款义务，更不应当将其与供油方约定的违约条款的惩罚性风险转嫁给第三方。此外，天津港建设公司的加油行为违反了《工程施工合同》有关船舶用油的约定，天津港建设公司并未提供证据证明其加油行为得到了泰华公司的委托，对此天津港建设公司存在一定的履约过错。综上所述，天津港建设公司对案外人的违约责任与泰华公司的违约行为之间并不存在法律上的因果关系，对于天津港建设公司诉请的油款双倍利息及诉讼费用，一审法院不予支持。

四、二被告应对天津港建设公司承担的责任。

天津港建设公司认为，针对涉案项目，泰华公司与辽东湾管委会存在虚假招标及串通招标等重大违法行为，天津港建设公司在项目中承包的涉案工程系泰华公司的转包工程，作为实际施工人，天津港建设公司有权利向发包人主张债权。泰华公司同意并希望天津港建设公司向辽东湾管委会积极行使代为求偿权。辽东湾管委会认为，天津港建设公司与辽东湾管委会之间不存在合同关系，根据合同的相对性原理，天津港建设公司无权向辽东湾管委会主张债权。一审法院认为，本案中，天津港建设公司所施工的工程系泰华公司与辽东湾管委会之间工程的一部分，两个工程内容均为“吹填造地”，仅在工程价款方面有所区别，即辽东湾管委会将工程的主体部分违法承包给了泰华公司。据此可以判断，天津港建设公司是涉案工程的实际施工人，泰华公司为违法分包人，辽东湾管委会的下级单位盘锦船舶修造产业园建设指挥部为发包人。因盘锦船舶修造产业园建设指挥部不具备法人资格，故其责任依法应由上级管理单位即辽东湾管委会承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以，泰华公司应承担尚欠天津港建设公司工程款及利息的给付责任。该解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故天津港建设公司有权利要求辽东湾管委会在其尚欠泰华公司工程款价款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，涉案工程均已整体竣工验收完毕，能够证明天津港建设公司作为实际施工人已经履行了泰华公司与辽东湾管委会之间在涉案工程范围内的工程交付义务，故对于辽东湾管委会是否履行了付款义务以及付款数额的多少，应当由承担后履行义务的辽东湾管委会负担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。庭审中，泰华公司主张辽东湾管委会尚欠的工程款金额为567411735.33元，辽东湾管委会自认尚欠泰华公司的工程款为2.58亿元左右，高于泰华公司欠付天津港建设公司的工程款额度。在一审法院依法向辽东湾管委会释明了举证义务及举证不能的后果后，辽东湾管委会仍表示无法分清尚欠泰华公司的工程款属于哪一项工程，并明确表示庭后也不能完成该举证义务，仅在庭后提供了一份“盘锦辽东湾新区基础设施建设工程投资情况一览表”。一审法院认为，辽东湾管委会提供的“盘锦辽东湾新区基础设施建设工程投资情况一览表”仅记载了其认可的泰华公司的工程投资情况，无法证明辽东湾管委会就涉案工程的还款情况。所以，辽东湾管委会依法应承担举证不能的不利后果。据此，对于天津港建设公司所主张的辽东湾管委会在欠付泰华公司的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告辽宁辽河油田泰华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津港湾港口建设工程有限公司工程款本金人民币91523470.34元及该款自2011年7月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息损失（该款自2011年7月1日起至2013年3月31日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息为人民币10017449.67元）。二、被告盘锦辽东湾新区管理委员会对本判决主文第一项所确定的义务承担连带给付责任。三、驳回天津港湾港口建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费630987元（天津港建设公司已预交），辽东湾管委会和天津港建设公司共同负担592884元，天津港建设公司负担38103元。保全费5000元由泰华公司和辽东湾管委会负担。

上诉人辽东湾管委会上诉称：一审认定事实不清，证据不足，其与盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部（以下简称指挥部）不具有直接的隶属关系，其与泰华公司之间的涉案工程款已经支付完毕，故请求依法撤销一审对其承担连带给付责任的判决部分，依法改判。

被上诉人天津港建设公司答辩称：辽东湾管委会具有项目审批权，也是实际发包人和付款单位，其应当承担指挥部所应承担的法律责任；辽东湾管委会在天津港建设公司起诉时，尚欠泰华公司的工程款远远超过泰华公司欠天津港建设公司的工程款，其在一审法院裁定其未经法院许可不应擅自向泰华公司还款后，擅自还款，依法不能免除其连带责任；截止目前，辽东湾管委会仍然欠泰华公司1.19亿元涉案工程款，理应承担连带责任。

一审被告泰华公司称，就涉案工程而言，按照合同约定，辽东湾管委会尚欠其工程款1.19亿元，其应当承担连带责任。

一审法院查明的泰华公司与辽东湾管委会签订涉案一期、二期工程合同书及工程项目验收的事实、泰华公司与天津港建设公司签订工程施工合同书及合同履行的事实、天津港建设公司与泰华公司关于船舶用油事宜的约定和实际履行的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审判决查明的上述事实予以确认。

辽东湾管委会对一审查明的其是指挥部的上级管理单位的事实提出异议，认为指挥部的上级管理单位是盘锦市政府，而与辽东湾管委会没有隶属关系。为支持其主张，辽东湾管委会向本院提供了未在一审法院提供的证据：2007年1月15日印发的盘锦市人民政府办公室文件（盘政办发（2007）2号）。天津港建设公司和泰华公司对此文件的真实性不持异议，但均认为辽东湾管委会在一审时并未对其是指挥部的上级管理单位提出异议，也未提供该文件，现在二审中提供此文件，不符合程序，同时，该文件也未证明辽东湾管委会不是指挥部的上级管理单位，故该文件不应被采信。本院对此文件的真实性不持异议，但该文件仅仅说明盘锦市政府于2007年决定成立本案的指挥部，而未能证明2009年时，辽东湾管委会与指挥部是否存在隶属关系，该文件与本案无关联性，故本院对此证据不予采信。上诉人辽东湾管委会虽然对其是指挥部上级管理单位的事实提出异议，但其未能提供充分的证据予以证明，其异议不能成立，本院不予支持，对于一审查明的辽东湾管委会是指挥部的上级管理单位的事实，本院予以确认。

关于辽东湾管委会与泰华公司涉案工程款结算的事实，一审法院根据辽东湾管委会不能完成举证义务，自认欠付天津港建设公司工程款2.85亿元左右的情况，认定辽东湾管委会尚欠泰华公司工程价款远超过天津港建设公司的诉讼标的额。辽东湾管委会对此提出异议，主张其与泰华公司已经结清了工程款，并向二审提交了未在一审提供的盘锦市审计局2012年3月制作的盘审投报（2012）5号、6号审计报告两份、支付凭证、收据等材料，拟证明辽东湾管委会截止2014年5月8日，就涉案工程款955449543元已经与泰华公司全部结清。泰华公司虽对上述证据的真实性予以认可，但称：涉案工程款总计9.47亿元，辽东湾管委会以土地抵债4.15亿元、从其它工程调账1.5亿元、开发票缴税0.09亿元、实际付款3.73亿元，截止目前尚欠涉案工程款1.19亿元。为支持其主张，其提请二审注意经过一审举证、质证的双方签订的涉案一期、二期合同书，其中第五条第（一）项约定：项目回购价格=项目实际工程总价＋建设期内应支付的利息＋回购期内所应支付的利息。其中，建设期内应支付的利息以工程结算价格的30%为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率结算，起止日按合同工期计算；回购期内分期还本，对应利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自项目竣工验收合格之日的次日起计算，回购期为二年。按此约定，建设内利息8956203.6元，回收期利息根据实际回购情况计算为110432239.2元，尚欠工程款合计约1.19亿元。此外，泰华公司向二审提供了辽东湾管委会拖欠其工程款的说明、应付利息汇总表、计算表、收款明细等证据。辽东湾管委会对泰华公司提供的证据的真实性予以认可，而对其主张不予认可，但未能提供相反证据予以证明。天津港建设公司对辽东湾管委会和泰华公司提供证据的真实性予以认可，但认为：1、因涉案工程是BT工程，故辽东湾管委会与泰华公司约定的工程回购款即为通常意义上的工程价款，现有证据足以认定辽东湾管委会尚欠工程款1.19亿元的事实；2、一审法院曾应天津港建设公司申请，查封了泰华公司银行存款人民币5000万元，并责令：未经大连海事法院许可，辽东湾管委会及指挥部不得清偿或给付泰华公司在其单位的债权；如需偿付，需将人民币5000万元份额内的款项先汇至大连海事法院账号。而辽东湾管委会在此之后，擅自偿还价值1.85亿元的财产，其违法行为不应被认可，更不应减轻其承担的连带责任。鉴于当事人对辽东湾管委会和泰华公司二审提供证据真实性均予认可，上述证据与案件基本事实有关，本院对上述证据予以采信，并对辽东湾管委会与泰华公司涉案工程款结算情况，查明如下事实：

1、泰华公司与辽东湾管委会在涉案一期、二期两份合同中约定：项目回购价格=项目实际工程总价＋建设期内应支付的利息＋回购期内所应支付的利息。其中，建设期内应支付的利息以工程结算价格的30%为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率结算，起止日按合同工期计算；回购期内分期还本，对应利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自项目竣工验收合格之日的次日起计算，回购期为二年。

2、一审法院审理期间，天津港建设公司提出对泰华公司5000万元的财产保全，一审法院于2014年1月2日作出（2013）大海锦商初字第11号民事裁定书，查封泰华公司银行存款人民币5000万元，并责令辽东湾管委会及指挥部：未经大连海事法院许可，辽东湾管委会及指挥部不得清偿或给付泰华公司在其单位的债权；如需偿付，需将人民币5000万元份额内的款项先汇至大连海事法院账号。

3、辽东湾管委会在2014年1月2日以后，就涉案一期、二期工程多次擅自向泰华公司支付了价值1.85亿余元的财产。截止目前，辽东湾管委会尚欠泰华公司涉案工程回购款，但双方没有进行结算。

本院认为：

本案是天津港建设公司作为实际施工人，泰华公司作为违法分包人，辽东湾管委会作为发包人在吹填造地工程的合同订立、履行中引起的纠纷，其实质属于建设工程施工合同纠纷。一审法院认为是海洋开发利用纠纷，未能准确反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当予以纠正。根据上诉人的上诉请求，二审的审理涉及两个焦点：一是辽东湾管委会是否是责任主体，二是辽东湾管委会是否应当承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，泰华公司在一审中提交的辽东湾管委会审核《关于独家整体开发辽滨开发区金帛湾人工岛填海造地项目的请示》的书面材料、泰华公司与辽东湾管委会就涉案工程签订的《工程投资及施工管理框架协议》等证据，足以证明辽东湾管委会是指挥部的上级管理单位，是涉案工程的发包人。上诉人辽东湾管委会虽主张其与指挥部不存在隶属关系，但未能提供证据予以证明。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，辽东湾管委会认为其不应成为责任主体的主张没有证据证明，不应予以支持。

关于辽东湾管委会是否应当承担连带责任的问题，上诉人辽东湾管委会认为与泰华公司之间就涉案工程已经不存在欠款，故不应承担连带责任；泰华公司和天津港建设公司认为，辽东湾管委会尚欠泰华公司涉案工程款1.19亿元未付，故辽东湾管委会应当承担连带责任；一审法院认为，辽东湾管委会自认尚欠泰华公司工程款2.8亿元，故其应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在辽东湾管委会自认欠付工程款2.8亿元，并且未提供欠付涉案工程款证据的前提下，一审判令其承担全部连带责任并无不妥；但辽东湾管委会二审提供了其向泰华公司支付涉案工程款的证据，泰华公司也对这些证据认可，故辽东湾管委会欠付泰华公司涉案工程款的事实不清。因泰华公司与辽东湾管委会就欠付工程款问题并未最后结算，双方也未能在本案审理期间达成一致意见，而该事实涉及的法律关系与本案的法律关系不一致，非本诉应该解决，故本院对该部分事实不应予以审理。泰华公司与辽东湾管委会应当及时结算或者寻公力依法裁决，天津港建设公司可在该事实确定后，可另行主张权利。但本院注意到，一审法院在2014年1月曾制作民事裁定书，要求辽东湾管委会及指挥部不得清偿或给付泰华公司在其单位的债权；如需偿付，需将人民币5000万元份额内的款项先汇至大连海事法院账号。而指挥部在此后多次擅自给付泰华公司涉案工程款共计约1.85亿元，未按生效法律文书履行规定义务，其应当对生效法律文书规定的5000万元承担连带责任，故本院对上诉人辽东湾管委会不承担连带责任的上诉主张中合理部分予以支持。

综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连海事法院（2013）大海锦商初字第11号民事判决第一项、第三项；

二、变更大连海事法院（2013）大海锦商初字第11号民事判决第二项为：盘锦辽东湾新区管理委员会对本判决主文第一项所确定的义务承担5000万元连带给付责任；

一审案件受理费630987元，辽东湾管委会和天津港建设公司共同负担592884元，天津港建设公司负担38103元。保全费5000元由泰华公司和辽东湾管委会负担；二审案件受理费630987元，由辽东湾管委会负担286812元，由泰华公司负担344174元。

本判决为终审判决。

审　判　长　何　宝　岩

代理审判员　刘　善　超

代理审判员　张　岩　松

二〇一五年六月二十四日

书　记　员　林斌（代）