天津涵蕴建筑工程有限公司、营口老边红福源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽08民终1339号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津涵蕴建筑工程有限公司，住所地：天津市华苑产业区鑫茂科技园综合楼四层403室。

法定代表人：郑峰峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王迪，辽宁睿智律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：营口老边红福源房地产开发有限公司，住所地：营口市老边区迎宾路。

法定代表人：林会中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘少鹏，男，1972年2月22日出生，汉族，该公司职员，现住营口市老边区。

原审第三人：邢园鸿，男，1980年2月3日出生，汉族，现住营口市西市区。

上诉人天津涵蕴建筑工程有限公司因与上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司、原审第三人邢园鸿建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津涵蕴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王迪，上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘少鹏，原审第三人邢园鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天津涵蕴建设工程有限公司上诉请求：一、要求撤销营口市老边区人民法院(2019)辽0811民初904号民事判决第三项；二、要求驳回被上诉人反诉请求；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认定上诉人应承担被上诉人在消防验收合格前另支出80000元用于竣工验收前完善、维修费用，无事实及法律依据。上诉人的工程量已经经双方确认，被上诉人与案外人之间的工程并不是上诉人承包的工程。上诉人与被上诉人负责人刁宝民签订的“红福源购物中心消防工程增加/减少工程量签证单”及“红福源购物中心消防工程结算汇总表”，已确认上诉人完成的工程量及工程价款，是双方对案涉工程结算结果。原审法院认定的被上诉人与案外人之间的工程不属于上诉人工程承包范围，不是对上诉人工程的完善、维修，不应由上诉人承担该费用。原审法院并没有审查被上诉人与案外人的工程是否真实存在，是否实际支出8万元的费用，据此认定被上诉人与案外人存在施工关系，有费用支出无事实依据。即使被上诉人与案外人的工程真实存在，也是被上诉人的需求所致，是被上诉人与案外人的意思表示的结果，与上诉人无因果联系，上诉人不享受其利益，也不应承担该费用。二、上诉人已按合同约定完成施工项目，无违约行为不应承担赔偿责任。上诉人按照双方签订《消防工程施工合同》和《补充协议》如期完工，工程完工后，第三方机构对案涉工程进行检测检测结果为合格。且该工程已经消防局验收合格。据此，上诉人无违约行为，不应承担赔偿责任。三、被上诉人无损失发生。涉案工程虽然于2018年8月29日经消防局验收合格，但被上诉人已于2019年1月16正式开业，使用了涉案工程，被上诉人无损失发生。综上，贵院应撤销营口市老边区人民法院(2019)辽0811民初904号民事判决第三项，驳回被上诉人反诉请求。

营口老边红福源房地产开发有限公司辩称，根据2017年11月22日上诉人与被上诉人签订的消防工程施工合同第四条约定工期26天，2017.11.24-2017.12.19，但是根据2018年8月29日营公消验字2018第0111建设工程消防验收意见书，证明上诉人在合同约定期限内完成案涉工程，保证案涉工程在合同约定期限199天后才由被上诉人完成剩余工程量，并取得相关验收手续，上诉人未依约完成案涉工程致使案涉工程不能按预期完工，根据企业固定资产折旧或计提资产准备，因上诉人违约行为，导致被上诉人资产严重贬值，所以上诉人给被上诉人造成巨额损失。

邢园鸿述称，同意天津公司上诉。

上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销(2019)辽0811民初904号民事判决书，依法发回重审，或依法改判。二、请求依法确认案涉《消防工程施工合同》无效，依法撤销；或依法解除案涉合同。三、请求判令被上诉人赔偿上诉人违约损失暂定人民币119万元；四、请求判令被上诉人自2018年1月1日起，以人民币119元(暂定)为基数，按银行同期贷款利率的标准给付违约金，直至被上诉人全部违约损失赔偿给付之日止；五、案件受理费、保全费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实与理由：2017年11月22日，被上诉人与上诉人签订《消防工程施工合同》，由被上诉人对“红福源购物中心项目工程”中的消防工程进行施工。施工范围为：火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋灭火系统、通风防排烟系统(含设备电源施工)、消防稳压系统、防火卷帘(二楼楼梯东侧)、应急照明疏散系统、火灾漏电报警系统，与消防泵房的设备联动的室外消防水、电管网等施工图全部内容；合同工期：26天，即2017年11月24至2017年12月19日；合同价款人民币176万元；合同第三条约定：包工、包料(包设备，包安装、包检测、包验收)。被上诉人未能于2017年12月19日如期完工。被上诉人明知上诉人急于2017年底市场开业，在违约后逼迫上诉人签订《补充协议》，协议明确说明“为确保工期，保证市场年底开业，双方协商达成如下补充协议…”；协议第4条约定“因乙方2017年12月19日未完工(其中通风系统延迟7天，到12月26日完工)，主合同约定的甲方应付款项，付款期限后延二个月”，而主合同第七条第3项约定“工程检测合格后，甲方支付工程款30万”，但是，被上诉人拒不出示检测报告，上诉人无法知道检测结果，所以，上诉人也无法付款，被上诉人也不向公安消防部门申请报验。被上诉人以检测报告为要挟，撕毁案涉《消防工程施工合同》的付款约定，逼迫上诉人一次性付清全部工程款。上诉人在多次催告上诉人履行合同未果后，无奈之下请第三方专业公司对案涉消防工程进行安装，完成被上诉人未完成工程量和检测及验收。因此，案涉消防工程近九个月，即2018年8月29日才完成消防验收，被上诉人造成上诉人各种经济损失数百万元。一、案涉《消防工程施工合同》无效，应依法撤销，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2017年11月22日，被上诉人与上诉人签订《消防工程施工合同》，工期自2017年11月24至2017年12月19日。因被上诉人未能如期完工，经双方协商，签订《补充协议》时，上诉人发现案涉工程被上诉人未投入任何资金，也未派任何管理人员进行现场管理，均为第三人邢园鸿和第三人营口市站前公安分局警察万强实际投入并施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之第二项规定，没有资质的实际施工人邢园鸿、万强借用被上诉人的资质进行施工，违反法律禁止性规定，应认定案涉合同无效，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、即使案涉《消防工程施工合同》有效，也应依法解除。案涉合同《消防工程施工合同》第三条明确约定：(被上诉人)包工、包料(包设备，包安装、包检测、包验收)。然而，被上诉并未完成设备和安装，检测报告一直未交给上诉人，所以，导致上诉人被迫另行委托其他施工单位完成剩余设备的采购、安装和检测及验收。因此，被上诉人未履行完案涉《消防工程施工合同》，也以明确的行为意思表示不履行合同，所以，案涉合同应依法解除。三、被上诉人给上诉人造成巨额经济损失。无论案涉《消防工程施工共同》是否有效，因被上诉人以《检测报告》为要挟，拒不履行案涉，导致案涉工程实际经济寿命缩短246天。因为折现率，同等条件下新建筑物比旧建筑物价值更高，因此，被上诉人给上诉人造成直接损失人民币1，327，839.31元。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一、二项之规定，被上诉人应依法向上诉人赔偿损失，或承担违约责任。四、被上诉人恶意起诉，上诉人未违约，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金无事实和法律依据。被上诉人未完成案涉工程，违约在先，且被上诉人负有先履行义务，但是，被上诉人违背事实，恶人先告状，违反诚信信用原则，且诉讼中被上诉人当庭指使第三人当庭“串供”一指使第三人更改不利于被上诉人的陈述。因此，被上诉人恶意起诉，上诉人未违约。一审判决上诉人向被上诉人支付违约金无事实和法律依据。五、原审违背事实，偷换概念。原审判决第三项判决被上诉人赔偿上诉人损失8万元，系偷换概念。因被上诉人未履行完合同，剩余工程量未完成，上诉人为完成被上诉人未完成工程量支付第三方专业公司8万元，案涉8万元系工程款，并非被上诉人造成的损失。案涉8万元可以证明被上诉人未完全履行合同，结合第三人的录音证据，可以证明2018年7月13日，第三人与刁宝民签订《红福源购物中心消防工程增加/减少工程量签证单》并未上诉人的真实意思表示，而是来自被上诉人与第三人的诱骗与胁迫。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条条之规定，上诉人依法提起上诉，望人民法院依法予以支持，以维护上诉人的合法权益。

天津涵蕴建筑工程有限公司辩称，营口红福源在上诉状中提到的认为是上诉人天津公司逼迫营口红福源就工期签订补充协议，该观点没有任何事实依据，也与事实不符，营口红福源作为建设工程的发包方，在建设工程关系的地位中属于强势的一方，根本不可能存在其所陈述的逼迫一说。其一审也没有提供任何证据证明其观点，所以该上诉理由明显是其为了拖延支付工程款提出的辩解，其另一上诉理由认为无法知道检测结果，也同样不符合事实，我方在一审已经提交了辽宁北润消防技术检测有限公司出具的检验报告，该工程在一月份进行检测，三月份检测完毕，不存在其所述的不知检测结果的情形，其在上诉状中第一二点上诉理由认为合同无效或应当解除，我方认为第三人邢园鸿是我方项目负责人，不存在其主张的合同无效情形，而其主张的解除我方已经按合同全部履行义务，现该工程已经验收合格，并且营口红福源已经将该工程进行出售，其要求解除合同没有任何法律依据。其上诉的第三点认为其有巨额经济损失同样不成立，该工程其已经于2018.1.16进行了商场试营业，即已经实际使用，不存在损失，其所提出的折旧比等没有法律依据。第四点上诉理由一审法院支持的违约金是基于营口红福源公司逾期支付工程款，因此该部分一审判决正确。其最后一点上诉理由认为其公司与我公司形成的工程量签证单以及工程结算单是基于诱骗胁迫，没有任何证据支持。明显是为了拖付工程款的无力辩解，而营口市消防局出具的消防验收意见书更能证明案涉工程验收合格，而向消防局提交验收是需要发包方即营口红福源公司才有主体身份提交，能够向消防局提交，所以该提交消防局的时间不是我方能控制的，在我方已经在合同期限内施工完毕，现有证据证明检测合格，且有工程量确认单和工程结算单的情况下红福源的上诉请求均不能成立，应当依法驳回。

原审第三人邢园鸿述称，不同意营口红福源的上诉意见。检测报告已经交给红福源，另外工程已经结算完毕，所以红福源的目的就是为了拖付工程款。

天津涵蕴建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款1190000元；2.要求被告承担违约责任，以1190000元为基数，自2018年6月16日起按银行同期贷款利率的标准给付违约金，直至被告将全部工程款1190000元给付之日止；3.诉讼费由被告承担。

营口老边红福源房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告赔偿反诉原告违约损失暂定人民币1190000元；2.请求判令反诉被告自2018年1月1日起以人民币1190000元（暂定）为基数，按银行同期贷款利率的标准给付违约金，直至反诉被告全部违约损失赔偿给付之日止；3.案件受理费、鉴定费等均由反诉被告承担；4.请求判令解除反诉原告与反诉被告的施工合同。

经一审法院审理后查明事实如下：2017年11月22日，原告天津涵蕴建筑工程有限公司（乙方）与被告营口老边红福源房地产开发有限公司（甲方）签订消防工程施工合同，约定被告将红福源购物中心项目工程中火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋灭火系统、通风防排烟系统（含设备电源施工）、消防稳压系统、防火卷帘（二楼楼梯东侧）、应急照明疏散系统、火灾漏电报警系统，与消防泵房的设备有关的室外消防水、电施工发包给原告施工，承包方式为包工、包料（包设备、包安装、包检测、包验收），合同工期为26天，即2017年11月24日至2017年12月19日，合同价款为1760000，此款为含税价，另外增加或减少的消防工程量，以现场签证为依据，按2008定额二类取费及当季网刊价计算，工程款支付为乙方进场施工后，10天内支付工程款300000元，乙方进场施工后，20天内主要材料、设备进场后，甲方支付工程款300000元，工程检测合格后，甲方支付工程款300000元，合同范围内乙方施工工程经消防局验收合格后，30日内甲方支付乙方工程款300000元，春节前（2018年2月16日）支付300000元，其余款项在在春节后四个月内分批次进行支付，质保金60000元，在一年质保期满后，如无任何质量问题，甲方一次性无息付给乙方以及合同约定的其他内容。第三人邢园鸿作为项目联系人签字。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订补充协议，其中约定通风系统迟延7天工期，至12月26日完工，因甲方建审手续造成甲乙双方罚款，甲方承担，甲方应按期付款，因甲方建审手续未完成，不影响第三笔付款，因乙方2017年12月19日未完工（其中通风系统延迟7天，到12月26日完工），主合同约定的甲方应付款项，付款期限后延三个月以及合同约定的其他内容。2017年12月20日，原告向被告出具工作联系单，载明我单位的红福源消防工程已具备消防检测条件，现需甲方提供建筑审核意见书，并申请监理单位，甲方进行验收。2018年1月16日，案涉工程的商场进行试营业。2018年7月13日，第三人邢园鸿与被告现场负责人刁宝民签订红福源购物中心消防工程增加/减少工程量签证单。同日，原告与被告签订红福源购物中心消防工程结算汇总表，载明工程最终结算价值为1795444元。2018年8月11日，被告与辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司营口分公司签订消防工程施工合同（竣工验收前完善、维修协议）合同价款80000元。2018年8月29日，原告所施工消防工程的红福源购物中心经消防验收为合格。2019年2月2日，被告将原告所施工消防工程的红福源购物中心以46654900元出售。原告自认被告已付工程款600000元。

一审法院认为，原告天津涵蕴建筑工程有限公司与被告营口老边红福源房地产开发有限公司签订消防工程施工合同及补充协议均系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。对于原告请求被告支付工程款1190000元，因双方在2018年7月13日确认该工程最终价值为1795444元，原告自认被告已付工程款600000元，故其诉请要求被告给付1190000元，本院予以支持。对于原告要求被告的承担的违约责任，因双方关于工程价款确认系2018年7月13日，故应当从该日起至2019年7月14日止以尚欠工程款1130000元为基数（扣除质保金60000元），从2019年7月14日起至款项实际付清之日止以1190000元为基数按照中国人民银行同期贷款利息计算违约金。对于反诉原告的要求反诉被告赔偿违约损失1190000元的诉请，因双方合同约定原告所承包的工程为包工、包料（包设备、包安装、包检测、包验收），但该工程在消防验收合格前反诉原告另外支出80000元用于竣工验收前完善、维修，故该笔支出应当为反诉原告的损失，对于反诉原告按照建筑物使用年限贬值方式计算的损失，本院不予支持。因该工程已经消防验收合格且反诉原告已将该工程出售，现要求解除与反诉被告之间的消防工程施工合同的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条之规定，判决如下：一、被告营口老边红福源房地产开发有限公司给付原告天津涵蕴建筑工程有限公司工程款1190000元，并以1130000元为基数从2018年7月14日起至2019年7月13日止，以1190000元为基数从2019年7月14日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算由被告营口老边红福源房地产开发有限公司向原告天津涵蕴建筑工程有限公司支付违约金；二、驳回原告天津涵蕴建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、反诉被告天津涵蕴建筑工程有限公司赔偿反诉原告营口老边红福源房地产开发有限公司因该工程所产生的损失80000元；四、驳回反诉原告营口老边红福源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述所有款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15870元，保全费5000元，由被告营口老边红福源房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费7760元，由反诉被告天津涵蕴建筑工程有限公司900元，由反诉原告营口老边红福源房地产开发有限公司负担6860元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。

本院认为，关于上诉人天津涵蕴建筑工程有限公司提出原审法院认定上诉人承担被上诉人在消防验收合格前另支出80000元用于竣工验收前完善、维修费用，无事实及法律依据一节，因虽然双方已确认上诉人完成的工程量及工程价款，但上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司与案外人与辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司营口分公司签订消防工程施工合同（竣工验收前完善、维修协议）合同价款80000元，系该工程在消防验收合格前营口老边红福源房地产开发有限公司另外支出80000元用于竣工验收前完善、维修，原审法院将该笔支出认定为营口老边红福源房地产开发有限公司的损失并无不当，上诉人天津涵蕴建筑工程有限公司的该项上诉请求本院不予支持。

关于上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司提出请求依法确认案涉《消防工程施工合同》无效，依法撤销；或依法解除案涉合同一节，因涉案《消防工程施工合同》的签订系双方的真实的意思表示，该合同合法有效。该涉案工程已经消防验收合格且营口老边红福源房地产开发有限公司已将该工程出售，现其要求解除，原审法院不予支持并无不当，上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出请求被上诉人赔偿上诉人违约损失暂定人民币119万元一节，因双方合同约定天津涵蕴建筑工程有限公司所承包的工程为包工、包料（包设备、包安装、包检测、包验收），对于该工程在消防验收合格前营口老边红福源房地产开发有限公司另外支出80000元用于竣工验收前完善、维修，原审法院认为该笔支出应当为上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司的损失，对于其按照建筑物使用年限贬值方式计算的损失不予支持并无不当，上诉人营口老边红福源房地产开发有限公司的该项上诉请求本院不予支持。

综上所述，天津涵蕴建筑工程有限公司与营口老边红福源房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9555元，天津涵蕴建筑工程有限公司负担1800元、老边红福源房地产开发有限公司负担7755元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵洪骥

审判员　　秦振敏

审判员　　关春秋

二〇二〇年七月十三日

法官助理张弘

书记员郎爽