清山房地产开发有限公司、张连营建设工程合同纠纷、返还原物纠纷再审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）冀06民再44号

清山房地产公司上诉请求：1、本案业经河北省高级人民法院民事裁定驳回张连营的再审申请，在未撤销该裁定前，人民法院受理本案程序违法；2、原判按照张连营完成的工作成果实际造价支付工程款，于法无据；3、鉴定报告鉴定程序违法且存在错误；4、原审法院直接采用鉴定报告属程序违法，并依据该鉴定报告作出判决致使本案认定事实错误；5、本案应依双方约定结算工程款；6、张连营无权要求直接费以外的取费及利润等。 张连营上诉请求：1、原判认定合同无效的理由不全面；2、原判不应当在总造价中扣除8%的管理费；3、张连营转包工程应付工程款应当是实际支付的数额，而不应当是合同约定数额；4、张连营领取的现金中应当扣除22500元的利息，此款张连营并未收到；5、配电室与化粪池应当在工程总造价中予以体现；6、原判应当支持张连营关于给付利息的诉讼请求。 青山建设集团和民安建筑公司上诉请求：原判认定事实错误，青山建设集团和民安建筑公司不应当承担责任。

清山房地产公司向一审法院起诉请求：2002年原告与河北建设集团有限公司签订了联合开发协议，共同开发“世家花园”住宅小区。2003年7月4日，原告与施工单位的项目负责人直接签订了该小区12号楼的施工协议。双方约定由被告承建12号楼，工程包干价为每平方米570元。施工过程中，原告将工程款直接拨付给被告。工程完工后，原告根据双方施工协议核算，发现被告超支了工程款532381.89元。原告多次要求被告返还，遭被告拒绝。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令被告返还超支的工程款532381.89元，诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告对其请求进行了变更，原主张的数额扣除工程质保期届满2%的质保金，请求数额变更为930000元。另外，本案此次审理程序违法。该案业经河北省高级人民法院民事裁定驳回张连营的再审申请，市中院提起再审无法律依据。

张连营向一审法院反诉请求：2003年7月4日，张连营与清山房地产公司、青山建设集团签订《施工协议》，约定由其承建世家花园12号楼。2005年1月，双方为工程款结算产生纠纷，保定市劳动和社会保障局、市清欠办就双方的纠纷出具了《关于解决世家花园12号楼拖欠农民工工资问题的决定》，清欠办处理意见要求：1、民安建筑公司暂付378489.71元民工工资，此款以法院的判决为最终结果；2、于2005年1月24日双方将此工程资料交到市清欠办，由市造价站对此工程限期审计。2008年4月13日，河北卓众工程项目管理有限公司出具《世家花园12号楼底商住宅楼工程结算及工程款拨付情况》，结论是，目前尚欠工程款1514601元。鉴于2005年7月民安建筑公司支付的178400元工程款未计算在审计结论中，故实际尚欠工程款1336201元。张连营没有分包资格，2003年7月4日《施工协议》属无效合同。张连营施工的12号楼已经交付使用，清山房地产公司应当按照完成的工作成果的实际造价给付工程款。因2003年7月4日《施工协议》未确定工程款付款人，故要求清山房地产公司、青山建设集团给付张连营工程款1336201元及利息（自张连营起诉之日即2008年6月6日起，按年息6%计算至结清之日止），给付张连营工程造价评估费10000元。世家花园12号楼由民安建筑公司中标承建，该公司已经实际支付了部分款项，是原告施工成果的受益人，且该公司与清山房地产公司、青山建设集团并无合同关系，故要求民安建筑公司承担连带给付责任，张连营支出的诉讼费用由清山房地产公司、青山建设集团及民安建筑公司负担。此次庭审中，张连营主张对方欠我方工程款应该是145万左右，要求对方返还我方工程款并支付利息。

一审法院认定事实：河北省保定市扶贫建筑安装工程有限公司于2004年3月15日名称变更为河北省保定清山建筑安装工程有限公司，2004年8月23日，其名称又变更为河北青山建设集团有限公司。保定清山房地产开发有限公司于2011年8月30日名称变更为清山房地产开发有限公司，民安建筑公司与清山房地产公司是青山建设集团下属，都具有独立法人资格。 世家花园小区共17幢住宅楼，其中1-8号楼为第一标段工程，9-17号楼为第二标段工程。第一标段工程的中标单位是青山建设集团（原河北省保定市扶贫建筑安装工程有限公司）。第二标段工程的中标单位是民安建筑公司。2003年12月30日，工程发包人河北建设集团广厦房地产开发有限公司与中标方民安建筑公司签订了《建设工程施工合同》，由民安建筑公司承包世家花园小区二标段工程。2003年7月4日，清山房地产公司作为甲方，青山建设集团作为乙方，张连营作为丙方，三方共同签订了《施工协议》，约定张连营为12号楼的施工项目部经理。工程结算为按平米包干，一次包死，住宅**元/平方米，底商600元/平方米，二层门脸600元/平方米，乙方收取工程总价8%的管理费，招标费用由丙方负担。如丙方不能及时将招标费交清，由甲方代交后，管理费增加1.5%收取。甲方负担保险费的，管理费上调0.5%，总计管理费为工程总造价的10%。地下室不计面积，地基处理**方负担。工期是2003年10月21日至2004年7月15日，每延误一天罚款2000元。该工程没有预付款，主体工程完成验收合格后付30%，工程竣工验收交钥匙后付到70%，余款竣工后两年内付到98%，留2%保修金到规定保修期后付清。部分材料公司统一指定或订购，结算时按实际发生额从工程款中扣除。施工图中如发生增减，按实际发生额增减。同日，原告与张连营项目部签订了《补充协议（一）》，主要内容是原告对部分材料进行了统一采购和限价，并指定产品的品牌及厂家。2004年4月9日，原、被告签订了《补充协议（二）》，主要内容是张连营资金不到位及自身管理不善，导致工程停工多日，给原告造成名誉和经济损失，按协议约定及实际工程情况，所有损失均由张连营工程款中直接扣除，并由张连营承担约定的一切经济罚款。协议签订后，与张连营发生来往的主要是清山房地产公司，有时也以民安建筑公司和青山建设集团的名义出现。在施工过程中，工程有增减项部分。2005年4月1日世家花园12号住宅楼竣工后，经有关专业工程主管部门验收以总面积5796平方米于当日备案，现该住宅楼早已交工并投入使用。2005年1月20日和2005年7月4日，经保定市清理拖欠建设领域工程款和农民工工资领导小组办公室（市清欠办）协调，原告先后两次以民安建筑公司的名义为张连营暂付民工工资20万元和178489.71元，共计378489.71元。在施工过程中，张连营从清山房地产公司共支取现金1516377.91元（其中包含在市清欠办主持下给付张连营民工工资款378489.91元）。另外，还应当扣除张连营转包装修工程项目应付工程款、水电费、材料费、钢材款、罚款及其它费用。 2008年4月13日，河北卓众工程项目管理有限公司（原保定市技经工程造价咨询事务所有限责任公司）出具了关于世家花园12号底商住宅楼结算情况的说明，结论为12号楼建设面积6927平方米，配电室造价38177元，化粪池造价37564元。 审理过程中，我院委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司对世家花园12号住宅楼工程造价进行了鉴定，按照1998河北省建筑工程预算定额计算，12号住宅楼工程造价为4747046.55元。

一审法院认为，本案涉及以下几个方面的问题： 第一、关于两案如何一并处理的问题

不论是清山房地产公司起诉张连营，还是张连营起诉清山房地产公司，均是一个诉讼标的，而且本院关于两案件的判决均生效过，后来因张连营不断申诉才导致市中院将两案的生效判决予以撤销。清山房地产公司起诉张连营的案件立案在先，张连营起诉清山房地产公司的案件立案在后。市中院发回重审后，本院重新立案，将原告清山房地产公司与被告张连营、第三人青山建设集团、民安建筑公司案立为（2013）新民初字第449号；将原告张连营与被告清山房地产公司、民安建筑公司、青山建设集团案立为（2013）新民初字第450号，案由均为建设工程施工合同纠纷。两案件在开庭时是合并审理的，为了在一个裁决书中解决双方当事人争议的问题，也为了便于对当事人进行称呼以及负担诉讼费用，合议庭认为应将张连营起诉清山房地产公司的案件视为张连营对清山房地产公司提出的反诉，这样也能直观地反映出合并在一起的是哪两个案件，合并后使用先立案的案号。第三人青山建设集团、民安建筑公司同时为反诉被告。原“保定清山房地产开发有限公司”更名为“清山房地产开发有限公司”。 第二、关于双方所签合同的效力问题 张连营在诉讼中称，其本人没有分包工程的资质，清山房地产公司与青山建设集团不是中标单位，无权与张连营签订施工合同，将12号楼整体分包，因此认为与张连营签订的三方协议无效。该协议没有法律约束力，审理本案不应当依据该协议确定各方的权利义务关系。合议庭认为，根据司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。因此本案所涉工程承包合同为无效合同。 第三、关于张连营承包的12号楼工程总造价及应给付张连营工程款 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但是本案承包人张连营未请求参照合同约定支付工程价款，因此应当按照完成的工作成果的实际造价支付工程价款。因此我院委托有关鉴定机构对世家花园12号住宅楼工程造价进行了鉴定。河北中鑫诚工程造价咨询有限公司对世家花园12号住宅楼工程造价进行了鉴定，按照1998河北省建筑工程预算定额计算，12号住宅楼工程造价为4747046.55元。合同约定的8%管理费应予收取，即扣除管理费379763.73元，清山房地产公司应给付张连营工程款4367282.82元。 第四、关于应当扣除张连营各项费用的问题 （1）张连营支取的现金。在施工过程中，张连营从清山房地产公司共支取现金1516377.91元（其中包含在市清欠办主持下给付张连营民工工资款378489.91元），有清山房地产公司的拨款单为证，应从其工程款中扣除。张连营在庭审中称2004年7月28日支取118000元，2004年8月9日支取29500元以及2004年9月23日支取的3000元与实际情况不一致，认为该几笔现金是清山房地产公司扣除的利息，但是原告的拨款单中有张连营本人的签字，明确注明是“本次实拨”金额，故被告的抗辩不能成立。 （2）张连营转包工程应付的工程款。2004年6月3日、2004年6月4日，张连营将12号楼内外装修工程转包给靳学坤、陈文彭和米占伟，约定由张连营给付其工程款。2004年6月20日，经河北省保定市扶贫建筑安装工程有限公司与世家花园小区12号楼项目部张连营商定，改为河北省保定市扶贫建筑安装工程有限公司直接付款。在庭审中张连营对直接扣除付款没有异议，故张连营转包装修工程项目应付工程款314687元应从其工程款中扣除。 （3）张连营应负担的水电费。原告在庭审中主张张连营应负担水电费，并且提供水电费明细作为证据，张连营对其真实性没有异议，但认为该证据不能证明就是张连营所欠的水电费，张连营应按照12号楼水表电表的查表数进行计算。清山房地产公司称，其提交的证据是小区整个工程的水电费票据，根据12号楼的建筑面积计算分摊，即张连营应负担的水电费为57190元（小区总水电费669947元÷小区总面积81146平方米×12号楼面积6927平方米）。 （4）原告为张连营提供的材料费用。根据《施工协议》约定，在施工过程中，清山房地产公司为张连营提供材料，价款为874743.32元，并且出示了相关证据予以佐证，张连营对证据的真实性无异议。但是对其中防盗门的数量有异议，只认可收到40套，其余6套没有张连营的签字确认，故清山房地产公司多主张的6套防盗门的价值3720元应予扣除；对价值5880元的粉煤灰砖以及2套价值170元的井盖，张连营称没有收到，原告未能提供有张连营签字的收据，故该笔费用应予扣除。即原告为张连营提供的材料款为864973.32元（874743.32元-3720元-5880元-170元）。原告出示第三组证据“甲供材2”，证实原告向张连营提供材料价值为163895.5元，张连营对该证据的真实性无异议，仅对其中的第18项电线款金额提出异议，认为应当扣减金额是43709元，不是45231元，但是其没有提供证据证明其金额的真实性，故对其抗辩不予采信。 （5）张连营应当负担的罚款及其他费用。原告出示第三组证据“已付款中罚款、其他费用明细”，以证实应扣减的费用。张连营认可其中的洗浴费3505元、标牌费480元，本院予以确认。另外证据中的八大员费用4000元、特岗证书费用4832元、用工罚款5500元以及对张连营本人的工商罚款10000元，张连营不予认可，但该证据中均有其本人签字，故本院予以确认。对于该组证据中的其他费用如公司罚款、维修费用等，原告主张扣减缺乏事实依据，本院不予支持。因此，从张连营工程款中应扣减的数额为28317元。 （6）原告为张连营提供的钢材款。张连营认可收到了原告为其提供的价值491939元的钢材，但其称在收到后，原告又调走了3.14吨钢材，合款10990元，调走的钢材没有任何手续，因此，被告的抗辩没有依据，本院不予支持。 综上，张连营应支总款项为4367282.82元，扣除支取的现金1516377.91元、转包装修工程项目应付工程款314687元、水电费为57190元、原告为张连营提供的材料款864973.32元、“甲供材2”163895.5元、张连营应负担的罚款及其它费用28317元以及原告为其垫付的钢材款491939元，应支付张连营的工程款为929903.09元。 第5清山房地产公司、青山建设集团、民安建筑公司与张连营法律关系 民安建筑公司是世家花园小区第二标段工程的中标单位，又向张连营付过工程款。清山房地产公司、青山建设集团是与张连营签订施工协议的当事人，以上三公司在施工过程中均与张连营产生过联系，均与本案有利害关系，因此三公司系相互关联经济实体，应对给付工程款承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、原告（反诉被告）清山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，给付被告（反诉原告）张连营工程款929903.09元；第三人（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司、第三人（反诉被告）河北青山建设集团有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告（反诉被告）清山房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张连营的其它反诉请求。如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10333元，其他诉讼费5167元，合计15500元由原告清山房地产开发有限公司负担。反诉费16916元，由反诉原告张连营负担5959元，反诉被告清山房地产开发有限公司负担10957元。鉴定费85000元，由反诉原告张连营负担29943元，反诉被告清山房地产开发有限公司负担55057元。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，当事人对于合同无效均不存在争议，当事人争议的焦点为涉案工程款的计算依据、施工中工程增减项实际发生额以及张连营应负担各项费用的数额。 （一）关于涉案工程款的计算依据。涉案工程款是应按照合同约定结算还是按照工程造价鉴定结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但张连营的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。张连营主张应按照工程造价鉴定结算工程款，其主张缺乏依据。张连营不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款应当依据合同约定结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上，一审法院不应当依当事人申请委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司按照1998河北省建筑工程预算定额计算世家花园12号住宅楼工程造价，并依此为据作出判决。上诉人清山房地产公司主张依双方约定结算工程款，本院予以支持。本案中，12号楼的总面积应当以专业工程主管部门验收并备案的面积为准，即世家花园12号楼建筑面积为5796平方米，其中住宅5109平方米，底商687平方米；当事人应当按照合同约定结算工程款，12号楼的工程总造价为3324330（住宅5109×570+687×600）。 （二）关于施工中工程增减项实际发生额。施工过程中，设计单位变更施工图纸发生工程增减项。在原一审（2013）新民初字第449号案卷的开庭笔录中，因张连营对清山房地产公司提交的地下室增项及其数额予以认可，故本院对12号楼的地下室增项67358元予以认定；清山房地产公司主张地上减项为358213元，张连营对清山房地产公司提交的地上减项不予认可，但其对河北中鑫诚工程造价咨询有限公司的鉴定结论认可，根据河北中鑫诚工程造价咨询有限公司的鉴定结论，12号楼工程确实存在减项；减项数额参照河北中鑫诚工程造价咨询有限公司的鉴定结论为宜，工程减项为269834.94元。综上，世家花园12号楼结算总造价为：3121853.06元（3324330元+67358元-269834.94元），根据约定扣除8%的管理费：249748.24元（3121853.06元×8%），清山房地产公司应给付张连营工程款2872104.82元（3121853.06元-249748.24元）。 施工协议工程量以外，增加了化粪池和配电室，虽然张连营对清山房地产公司提交的两项工程数额65000元（化粪池35000元+配电室30000元）不予认可，但其对河北卓众工程项目管理有限公司出具的《世家花园12号楼底商住宅楼工程结算及工程款拨付情况》认可，两项工程数额参照河北卓众工程项目管理有限公司出具的《世家花园12号楼底商住宅楼工程结算及工程款拨付情况》工程造价汇总表为宜，即配电室工程数额38177元、化粪池工程数额37564元，两项工程总额为75741元（38177元+37564元）。 （三）关于张连营应负担各项费用的数额。张连营支取的工程款现金1516377.91元、转包装修工程项目应付工程款314687元、清山房地产公司为张连营提供的材料款864973.32元及“甲供材2”163895.5元、张连营应负担的罚款及其它费用28317元以及清山房地产公司为张连营垫付的钢材款491939元，上述费用原审认定并无不当。因世家花园12号楼建筑面积为5796平方米，故原审认定张连营应负担的水电费数额57190元（小区总水电费669947元÷小区总面积81146平方米×12号楼面积6927平方米）有误，应为47852.18元（小区总水电费669947元÷小区总面积81146平方米×12号楼面积5796平方米）。 另外，关于世家花园12号楼材料调价。清山房地产公司在（2005）新民初字第1135号案卷中提交了材料上调价款154376元，因张连营对其数额认可，故本院予以认定。 综上，世家花园12号楼结算总造价为3121853.06，扣除管理费后为2872104.82元，加上施工协议工程量以外的化粪池和配电室为2947845.82元（2872104.82元+75741元）；减去张连营应负担各项费用共计3428041.91元（1516377.91元+314687元+864973.32元+163895.5元+28317元+491939元+47852.18元）；再加上材料调价款154376元；张连营多支取工程款325820.09元[3428041.91元-（2947845.82元+154376元）]，对于清山房地产公司诉讼请求高于325820.09元的部分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条规定，判决如下：

一、撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民再2号民事判决； 二、张连营于本判决生效之日起十日内退还清山房地产开发有限公司工程款325820.09元； 三、驳回张连营的反诉请求； 四、驳回清山房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10333元，其他诉讼费5167元，合计15500元，由清山房地产开发有限公司负担10070元，张连营负担5430元；一审反诉费16916元，由张连营负担；鉴定费85000元，由清山房地产开发有限公司和张连营均担。二审案件受理费48491元，清山房地产开发有限公司负担31575元，张连营负担16916元。 本判决为终审判决。

审判长　　王志强 审判员　　刘华锋 审判员　　钱　娜

书记员　　王向颖