天津市环渤海建筑技术工程有限公司、姜立忠建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终7334号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市环渤海建筑技术工程有限公司，住所地天津市河北区中山北路33号物资站。

法定代表人：刘润杰，总经理。

委托诉讼代理人：尚丽娟，上海锦天城（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）姜立忠，男，1967年6月12日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。

委托诉讼代理人：李燕燕，天津万华律师事务所律师。

上诉人天津市环渤海建筑技术工程有限公司因与被上诉人姜立忠建设工程合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天津市环渤海建筑技术工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回姜立忠一审全部诉讼请求，并支持天津市环渤海建筑技术工程有限公司一审全部反诉请求。2.一、二审诉讼费用由姜立忠承担。事实及理由：一审法院认定天津市环渤海建筑技术工程有限公司提供的证据不足以证明姜立忠的施工量，系认定事实错误。虽天津市环渤海建筑技术工程有限公司就姜立忠实际施工量不负有举证责任，但基于配合庭审提供的一系列证据已经证明姜立忠实际施工量不足合同约定的三分之一。双方签署总价款25万元的拆除协议，姜立忠也承认其未完成全部施工，其应就主张的工程量承担举证责任。姜立忠对自己施工的事实不能举证证明其主张，天津市环渤海建筑技术工程有限公司提供王波、李某、胡树清、王祥林等四名证人证言，均能证明姜立忠实际施工的工程量不足合同约定工程量的三分之一。姜立忠应承担举证不能的法律后果。天津市环渤海建筑技术工程有限公司一审提供的法定代表人与姜立忠的录音证据显示，姜立忠实际收到款项超出75000元，唯一争议的差额是姜立忠不认可其中25000元收款事实，对此证人李某能证明天津市环渤海建筑技术工程有限公司通过现金形式给付姜立忠25000元。综合本案工程量的证据，已付款证据，可以确认天津市环渤海建筑技术工程有限公司实际支付姜立忠工程款134000元，姜立忠仅完成合同工程量的三分之一，姜立忠应当返还50000元工程款。姜立忠明显违背合同约定。一审法院认定天津市环渤海建筑技术工程有限公司提供的证据不足以证明违约损失系姜立忠违约导致，系认定事实错误。合同约定垃圾清运费应由姜立忠承担，故天津市环渤海建筑技术工程有限公司主张的50000元垃圾清运费和80000元违约损失应由姜立忠承担。姜立忠恶意使用虚假的名字签署合同，系恶意规避自己的责任。

姜立忠辩称，天津市环渤海建筑技术工程有限公司的上诉理由不能成立，应驳回其全部上诉请求。事实及理由：根据一审证据以及事实，施工以及欠付工程款为事实，姜立忠基于诚信原则，自认施工除房间占用部分未施工完毕外全部完工，收款75000元，该事实应予认定。肿瘤医院以及网球馆的施工属实，天津市环渤海建筑技术工程有限公司应给付工程款14400元。根据录音文件，天津市环渤海建筑技术工程有限公司多次提到肿瘤医院施工，因此姜立忠在肿瘤医院施工属实。姜立忠提供的记工本虽为单方记载，但日期、工种、人数均明确并完整，不存在虚假或修改，是真实的。天津市环渤海建筑技术工程有限公司原审反诉主张无任何证据，不应得到支持。天津市环渤海建筑技术工程有限公司未提供证据证明实际发生垃圾清运费50000元，应承担举证不能的责任。垃圾清运不包含在合同承包范围中，结合一审中的证人证言，垃圾清运自工程施工开始一直由证人负责，由天津市环渤海建筑技术工程有限公司与其直接结算，与姜立忠无关，该部分款项不应由姜立忠承担。

姜立忠向一审法院起诉请求：1.天津市环渤海建筑技术工程有限公司给付姜立忠工程款175000元；2.天津市环渤海建筑技术工程有限公司给付姜立忠工程款14400元；3.诉讼费用由天津市环渤海建筑技术工程有限公司承担。

天津市环渤海建筑技术工程有限公司向一审法院反诉请求：1.姜立忠返还预付工程款50000元；2.姜立忠支付天津市环渤海建筑技术工程有限公司违约损失110000元；3.反诉费用由姜立忠承担。后变更第2项诉讼请求为要求姜立忠支付天津市环渤海建筑技术工程有限公司违约损失130000元。

一审法院认定事实：姜立忠作为乙方，天津市环渤海建筑技术工程有限公司作为甲方，于2016年5月10日签订《工程承揽协议》，约定：甲方将天津体育馆拆除工程交由乙方负责施工；工程地点在天津市南开区交口；承包范围为主馆吊顶、墙面、地面拆除，所有拆除后的垃圾清理、倒运、装车；工期为2016年5月11日至2016年5月30日，共20天；合同价款为固定总价合同，一次性包死，工程款250000元整，不作调整；工作内容为包括本拆除所需要的全部人工费、管理费、装卸费、清理费、运输费、倒运费、利润、税金、风险等一切费用，包含为完成本拆除工程所需要的其他一切费用；施工完毕经甲方和监理公司验收合格后30日内一次性无息付清；违约责任为本拆除工程需要2016年5月29日之前施工完毕，每延误一天罚款5000元/天。乙方质量标准达不到甲方要求则乙方承担合同价款的10%违约金支付给甲方，并承担由此对甲方造成的一切经济损失。

协议履行中，姜立忠未全部完成协议约定内容，有部分未进行施工，后天津市环渤海建筑技术工程有限公司另找他人继续进行的施工，而双方均未就姜立忠撤出时现场的工程进度进行书面或其他方式的确认，现体育馆已重新装修投入使用，无法辨认姜立忠当时施工的工程量。庭审中，天津市环渤海建筑技术工程有限公司未出具已给付姜立忠134000元的证据，姜立忠只确认天津市环渤海建筑技术工程有限公司已给付75000元工程款，该款中包括天津市环渤海建筑技术工程有限公司给付其工人崔景军的16000元。对于姜立忠因何未完成的工程量，双方所出具的证据均不足以认定是谁违约。

一审法院认为，双方自愿签订《工程承揽协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。现双方争议焦点为：1.天津市环渤海建筑技术工程有限公司已付姜立忠工程款及是否欠付工程款的具体数额；2.姜立忠是否违约，是否给天津市环渤海建筑技术工程有限公司造成损失。分析如下：一、姜立忠确认未完成协议约定的全部工程量，并确认天津市环渤海建筑技术工程有限公司已给付75000元，包括给付其工人的16000元，但对于其具体实际施工的工程量现已无法进行鉴定，双方出具的证据均不足以证明姜立忠实际施工的工程量，因此，姜立忠要求天津市环渤海建筑技术工程有限公司按总价250000元减去已付的75000元给付其175000元，一审法院不予支持。天津市环渤海建筑技术工程有限公司抗辩已给付姜立忠134000元，按此数额计算，姜立忠应完成工程包死价250000元一半以上的工程量，而天津市环渤海建筑技术工程有限公司未出具给付姜立忠134000元的证据，因此，一审法院认定天津市环渤海建筑技术工程有限公司欠付姜立忠工程款为***000元（134000元-75000元），同时，天津市环渤海建筑技术工程有限公司要求姜立忠返还50000元的诉请，一审法院亦不予支持。

另，姜立忠要求天津市环渤海建筑技术工程有限公司给付工程款14400元，因双方未签署任何协议，亦无证据证明姜立忠实际进行了施工，故此项诉请一审法院不予支持；

二、对于姜立忠未完成的工程部分，双方出具的证据均不足以证明未完工的原因，因此，天津市环渤海建筑技术工程有限公司诉请姜立忠违约，一审法院不予认定。关于天津市环渤海建筑技术工程有限公司提出因姜立忠违约造成损失130000元一节，其提交的总包单位盖章的处罚通知，并不足以确定系姜立忠的原因所致，故天津市环渤海建筑技术工程有限公司该项诉请，一审法院不予支持。

综上所述，姜立忠诉请天津市环渤海建筑技术工程有限公司给付工程款175000元予以部分支持，即天津市环渤海建筑技术工程有限公司应给付姜立忠***000元；天津市环渤海建筑技术工程有限公司要求姜立忠返还工程款50000元及支付违约损失130000元，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，天津市环渤海建筑技术工程有限公司给付姜立忠工程款***000元；二、驳回姜立忠其他诉讼请求；三、驳回天津市环渤海建筑技术工程有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4088元，由姜立忠负担2788元，天津市环渤海建筑技术工程有限公司负担1300元，天津市环渤海建筑技术工程有限公司负担部分于判决生效后十五日内给付姜立忠；反诉费3500元，由天津市环渤海建筑技术工程有限公司自行负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人就天津体育馆拆除工程签订的协议虽为名为承揽协议，实际属于工程转包协议，上诉人将上述工程转包给没有相应拆除资质的被上诉人，双方签订的协议无效。

双方提交的证据均不足以证明被上诉人已经完成的工程量，且工程已另由其他人完成，无法通过鉴定等方式确定被上诉人完成的工程量。被上诉人要求上诉人支付已完成工程量的工程款，证据不足，本院不予以支持。被上诉人主张上诉人应支付“肿瘤医院”工程的工程款，但未能证实该工程施工情况或上诉人欠付该工程款的情况，本院对其该主张亦不予支持。上诉人要求被上诉人返还部分工程款，因不能证实其超额支付工程款，本院对其该主张不予支持。

关于被上诉人中途撤场原因，双方各执一词，均不能充分证实各自主张，上诉人主张被上诉人承担违约损失，依据不足，一审法院未予支持并无不当。

综上所述，天津市环渤海建筑技术工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市南开区人民法院（2018）津0104民初2119号民事判决第三项；

二、撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初2119号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；

三、驳回姜立忠全部诉讼请求。

一审案件受理费4088元，由姜立忠负担；反诉费3500元，由天津市环渤海建筑技术工程有限公司负担。二审案件受理费2325元，由天津市环渤海建筑技术工程有限公司负担1751元，由姜立忠负担574元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一八年十二月三日

书　记　员　　王晓乐

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

......

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

......

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……