天津住宅集团建设工程总承包有限公司、某某伟建建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终6869号

上诉人（原审原告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市西青区精武镇京福支线行政学院西院。

法定代表人：胡井远，董事长。

委托诉讼代理人：薛晓利，天津允公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马通，天津允公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***伟建建筑工程有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道1号汽车大厦611室-10(集中办公区)。

法定代表人：连秀玲，经理。

委托诉讼代理人：赵刚，广东华商（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施展，广东华商（天津）律师事务所律师。

上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住总公司）因与被上诉人***伟建建筑工程有限公司（以下简称子伟建公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初18105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

住总公司上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院(2021)津0116民初18105号民事判决书,依法改判支持住总公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由子伟建公司承担。事实和理由:本案符合法定解除条件,一审判决不予解除属于适用法律错误,明显缺乏法律依据。2021年5月28日,子伟建公司向住总公司表示不再履行《天津市建设工程施工劳务分包合同》(以下简称:劳务分包合同),依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项的规定,在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方当事人可以解除合同。而且依据2021年6月28日双方签订的《协议》,双方已经开始进行项目结算,尽管子伟建公司在一审中否认其向住总公司明确表示过不再履行合同,但其与住总公司进行项目结算的行为也已充分表明其不会再继续履行合同,故双方签订的劳务分包合同应予以解除。一审法院应当对是否符合法定解除条件进行审查,不应该以是否违约作为判定是否应解除合同的前提和依据。住总公司诉请支付违约金具有合同依据,一审法院以双方可继续协商解决、理由不充分等依据驳回上诉人诉请系认定事实错误,且无任何法律依据。2019年4月26日签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》第25.4条的约定,子伟建公司违反合同约定应向住总公司支付承包总价5%的违约金,并承担经济损失。子伟建公司拖欠农民工工资的行为,违反了劳务分包合同《的补充规定》第1条、第6条的约定,也违反了其提供的投标文件中《承诺书》及其2021年2月3日向住总公司出具的《承诺书》中的义务。子伟建公司在2021年6月28日《协议》中明确承认其欠付农民工工资,应当按照劳务分包合同第25.4条约定,承担违约责任,支付承包总价5%的违约金，承担违约责任。子伟建公司违约已是既成事实,判令其承担违约责任与双方是否进行工程量结算并不冲突。一审法院驳回住总公司诉讼请求,缺乏事实依据。

子伟建公司辩称，请求驳回住总公司的所有诉请，维持一审判决。事实和理由：双方签订的劳务分包合同依法有效，双方不得任意解除。在履行过程中，子伟建公司不存在任何违约行为，反倒是住总公司不按合同约定支付劳动报酬。

住总公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工劳务分包合同；2.判令子伟建公司给付住总公司违约金1298238元；3.本案诉讼费用由子伟建公司负担。

一审法院认定事实：2019年4月26日住总公司与子伟建公司签订建设工程施工劳务分包合同，子伟建公司分包施工渤海人寿总部大楼项目主体一次结构工程,分包内容：钢筋作业、混凝土作业、木工作业等；工期自2019年4月30日至2020年8月31日,固定劳务报酬为25964760元；合同第25.4条约定，劳务分包人因自身原因延期交工的、施工质量不符合约定的、不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向承包人支付承包总价5%的违约金。在对补充条款的补充规定中要求分包人足额支付农民工工资，不得拖欠。2021年2月3日子伟建公司向住总公司出具《承诺书》,承诺在其承接渤海人寿总部大楼项目主体一次结构项目中不存在拖欠农民工工资行为。

合同履行中，因建设方变更项目用途，现施工处于停滞状态，地下室正负零施工基本完成。期间，发生农民工追讨工资的情形。2021年6月25日住总公司提起诉讼，6月28日住总公司与子伟建公司经协商签订协议书，内容为：因子伟建公司欠付其所属农民工工资，经规划国土和建设交通局主持调解，由住总公司于2021年6月30日前将400万元支付至华夏银行农民工专用账户；住总公司承诺自协议签订之日起一个月内结算完毕，结算后一个月内支付剩余款项，双方多退少补。本次诉讼，住总公司以子伟建公司施工中拖欠农民工工资，造成不良影响，违反合同约定，即要求解除合同，由子伟建公司给付分包总价5%的违约金即1298238元。

一审法院认为，住总公司与子伟建公司签订的建设工程施工劳务分包合同是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。施工中，因建设方变更项目用途，工程停工。期间发生农民工追讨工资的情况，业经规划国土和建设交通局调解处理，且双方也签署协议，约定了结算和支付剩余款项的期限，双方可就合同的履行或者解除进一步协商，结算已完成的工程量，明确责任处理合同解除后的后续问题，住总公司以子伟建公司拖欠农民工工资即视为违约，要求解除合同并由子伟建公司给付分包总价5%的违约金理由不充分，对此诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费8242元，财产保全费5000元，由原告负担”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案二审争议焦点为：双方签订建筑工程施工劳务分包合同是否应当予以解除，住总公司主张的违约金是否具有依据应予支持。

住总公司与子伟建公司签订的建设工程施工劳务分包合同是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。该合同中子伟建公司的主要义务是进行施工，住总公司的主要义务是支付工程款。施工中，因建设方变更项目用途工程停工，并非子伟建公司导致。期间发生农民工追讨工资的情况，业经规划国土和建设交通局调解处理，该情况不能认定子伟建公司违反合同主要义务，构成根本违约。子伟建公司亦否认曾向住总公司主张不再履行合同主要义务，故住总公司主张解除合同并由子伟建公司承担违约责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，住总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16484元，由上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　何日升

审 判 员　　李兴明

二〇二一年十二月六日

法官助理　　姜玉姝

书 记 员　　高志扬

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……